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刑法解释论中的类推解释问题,是刑法学界理论上挥之不去的难题,与其避而不谈,不如适度修正,让其可以重见天日,对于时下刑法疑难案件,发挥类推本应有之意义。尤其是活跃在刑法分则中扰乱社会主义市场经济秩序一章中诸如“非法经营罪”中“其他”认定中存在的疑难问题,以及现有的犯罪论体系下对于犯罪行为之方式与对象之认定中,存在诸如“暴力方式、武器、财物”等认知难题。 晚近以来,对于类推的存废问题之争论从未停止过。无论从学理上,抑或从实践之中,比如,在不同时代反思发生在德国经典的“盐酸案”、“盗窃电力案件”,抑或发生在我国的“炭蛆杆菌案件”,刑法学界的敏感神经从未松弛过。其中,绕不开的便是如何对其定性的问题,扼理论之咽喉者便为类推解释之边界。归结起来,以下问题尚有研究之必要:其一,刑事类推的真意究竟为何,方为恰正之理解;其二,类推问题在刑事疑难案件中应有怎样之角色;其三,刑法中应当禁止之类推的边界划定;其四,成文法中“其他”之表述,与类推是何渊源;其五,对于事物认知之中,概念与类型的对立观念予以纠正,寻出“文义可能性”与“类型化思维”之可通曰性,并以之为切入口,对时下解释问题“苦于表之争论,止于里之探求”的乱象予以评述,以此为基础,释明本文欲以主张之“法内类推”与“法外类推”之道。 第一章导论部分,以类推解释问题研究现状为基础,对学界目前于此问题之反思予以评述,指出限制类推理论研究发展瓶颈之所在,及类推问题研究之必要。 第二章类推语域之限定,以中西方在类推制度内涵界定问题上之横向对比与类推解释制度在我国法治进程中语义演变之纵向研究为视角,总结类推在近现代被视为违反侵犯人权、罪刑擅断、违反罪刑法定原则之因并予以评述。同时,对于类推——无论之于含义层面抑或之于称谓表述层面之乱象予以评述,比如较为常见的,将“类比”与“类推”混为一谈的推理进路,力求从逻辑层面厘清两者关系。同时,在阅读其他国家刑法典时,发现其法典中对于“其他”之表述亦不可避免,为一种通常之现象。回归到我国刑法体系之内,成文法于罪状描述中留有“其他”之表述作为本文探讨类推问题之余地,即之所以存在“法内类推”、“法外类推”之判定,主要源于成文法律规定中对于类型化之下“其他”之描述。以此为基础,对于传统认知之类推与本文欲以褒贬之类推做出语域之限定。 第三章刑法中应当禁止之类推。历史上禁止类推,原因不外乎以下几个方面。其一,从历史的角度,类推由人治下的封建社会产生,表现为罪刑擅断主义,超越了成文法或者成文法为恶法,“法外制罪”与“法外治罪”现象泛滥。但诸如此等原因并非类推之过。政治力量主导立法、司法,且后两者对政治均无反向约束,名为“法制”或者“法治”,实则人治,并非类推之过,也为本文所认为的应“绝对”排除之类推。其不存在“寻类”之约束,基于此其当然不存在类型下之推理,亦不存在立法与司法上之可行约束,政法一体化为古代司法之背景,司法不具有独立之品格。以此为基础,本文视域下,不承认其司法之中存在本文所欲指类推之影子,决然排除于类推之外。其二,在罪刑法定原则产生之后,其精神意旨为国民预测可能性理论与保障人权理论,基于此,其认为类推解释违反了其价值追求,否定之。但是,随着我国于国家层面确立依法治国之目标,确立司法上之终身追责制,对于法官之约束可谓严明,但不可否认的是,逾越事物类型边界之类推行为仍广为存在。诸如,成文法之中并未以明文方式在确定之行为方式内涵之后做出“其他”之文义表述,其类推适用之根基,即法内之“类”并不存在,虽然其存在“找类”之过程。基于此,本文认为,其虽存在“找类”之过程,亦应禁止此种类推,称之为“法外类推”,可谓有其合理性,但缺乏合法性,亦应归入禁止之列。 第四章类推之肯定。类推,虽然在学术上加以禁止,但是无论从广义上的人类认知规律还是从狭义上的刑法解释方法上讲,均为无法实现的伪命题。从广义上讲,人类对于未知事物的描述与表达,认知起点均为从已知的经验常识推及未知,借定义加以描述。就狭义的刑法解释学而言,正如德国学者亚图尔·考夫曼先生所言,“法律本身具有类推的性质”。就这一点,我国刑法分则的十大类犯罪抑或有些学者主张的同类解释规则,本质上讲,均因循类推的印记。以类型化思维重新审视类推问题,以对成文法中“其他”之类型分析为基础,阐述本文欲以肯定之类推,从其存在之合理性、合法性为分析进路,“法内类推”存在之必然性,“先找类、后推理”为刑法解释的当然路径。文章充分肯定事物认知之中类型之重要性,譬如对于定罪之“质”与量刑之“量”中,其限定性作用,体现刑法谦抑性之原则。同时,适度软化罪刑法定原则的刚性戒则,在刑法之内确立一种兼具合理性道德支撑与成文法之明确性要求的类推解释。明确罪刑法定原则下类推解释应有之地位,以缓解时下以及未来疑难刑事案件的解释困境,对于刑法的价值追求亦为一种必要的坚守。 其中,为充分说明本文进路之于实践理性层面之合理性,于类推之否定与肯定之行文中,以经典案例作为理论分析之对象,确保理论探讨不是空中楼阁,同时,亦为司法实践中对于个案之分析提供理论上之参照价值。如下: 第一,对德国“盐酸案”与中国的“炭蛆杆菌案”进行再梳理,在此基础上,对于传统刑法中诸如“行为方式、手段、对象”等界定进行再思考,说明“法内类推”对于时下犯罪认定中所具有的前沿意义,肯定类型化下之“法内类推”。 第二,以类型化视角对于司法实践中所言之“口袋罪”问题进行再辨析,以此论证“法内类推”视域内之“口袋罪”并非当然违反罪刑法定原则,两者存在沟通的桥梁。 第三,基于以上从具体到抽象的分析,在回归当下中国具体的司法实践——尤其是本文论证的于疑难案件中类推之意义,进而于现有之犯罪论体系之下,对于本文主张之“法内类推”与“法外类推”进行逻辑梳理,达致其理论的客观性、明确性之追求。并于此之上对于中国未来司法、立法进行可期之展望。 本文可能存在的创新与不足: 不敢确言本文存在创新之处,如若存在一知半解的可取之处,也不过是对于学界前辈们所著之书、所立之说的反思与总结。 其一,以经验作为规范与事实之间的“红娘”,将其紧张关系理顺。即,事实是共识性的经验对于客观的描述,规范实则以刑法价值追求为尺度对于经验事实的再分类,而事实与规范在契合的过程中,最终呈现出“先找类、再推理”的思维进路。 其二,以目的性归类作为类型化的前提,论证了“传统类推”并非应有之类推——就“类”而言其超越了类型化视域下对于事物之间边界的划分,就“推”而言,作为前提性的“类属”划分,明显已经超出了人们的已有的经验性认知,前提的不周延必定为不合法的裁判留下后遗症。因此,力图将传统认知中的罪刑擅断主义排除在类推解释之外。同时,以我国法律之中的“其他”之规定,将之之于类型之下,厘清本文承认之类推,即“法内类推”与“法外类推”之异同,克服对于类推问题认识之症结。最后,将类推——“法内类推”与“法外类推”,置于目前的犯罪论体系之下,寻找出体系之下两者之间的契合之处,以此彰显类推为刑法适用中深入其骨髓的推理方式。 其三,客观上碍于学识之限制、知识储备之不足,也必将导致本文在行文中主观层面之观点论述可能有失偏颇,甚至是偏于一隅。或为论证不够充分,对于解释边界的明确性探求也难逃“善始并未善终”的厄运。但是,由不成熟走向成熟,由模糊走向相对之明确,理论上不可避免的留有尚未触及之余地,也符合人类对于真理追求的局限性。故此,恭请诸位,批评指正!