商标指示性使用从属于商标正当使用,是指使用人出于说明自身经营内容的需要,在没有经过商标权人同意的情况下,而非得使用他人商标的行为。它在保障商业言论自由,平衡商标权人、商标使用人及社会公众之间的利益,促进市场公平自由竞争方面发挥着巨大作用。如今,全世界已有不少国家对指示性使用作出明确规定,而在我国司法实践中,虽然存在着大量援引指示性使用进行商标侵权抗辩的案例,但我国商标法中却未对此作出相关规定,仅在部分已失效的行政执法文件,以及地方法院出台的审理指南中出现了零星规定。由于这些文件效力层阶较低、适用范围小等原因,造成法院在审理这类案件时没有统一的裁判标准,时常发生同案异判情况。我国理论界对该制度的研究起步较晚,认识还未统一,对该问题的争议点集中在其法律定位如何、性质界定如何、构成要件包括哪些要件等方面,这就导致实践中无法充分发挥指示性使用这一侵权抗辩理由的作用,进而导致自由竞争的市场秩序遭受影响,司法效率和司法公信力受到挑战。基于此种现状,我国亟需对以上问题进行深入研究,形成统一的法律认知,从商标法的高度构建符合我国国情的商标指示性使用制度。首先,本文从构建该制度的必要性角度入手,分析其发展现状,一方面,通过介绍、归纳商标合理使用制度的相关法律规定,指出目前我国立法上仅存在描述性使用,不存在指示性使用的有关立法;另一方面,通过“FENDI”案、“以纯”案等案例,具体分析我国法院审理此类案件时的审判路径,指出我国指示性使用在适用上存在法律性质界定不清、认定标准不明的问题。其次,从构建该制度的可行性角度着眼,指出构建该制度具有保障商业言论自由、促进各方利益平衡以及促进市场有序竞争等理论基础、实践基础;接着梳理典型国家或地区商标指示性使用立法、司法发展现状,为我国构建该制度提供有益经验借鉴。最后,在前文对必要性以及可行性分析的基础上,提出具体的构建建议,明确在法律定位上,指示性使用绝不仅仅是对未侵权行为的重申,更是一种对商标权利的限制;接着对指示性使用的性质进行界定,详细论述其作为一种侵权抗辩、一种非商标性使用行为的合理性;随后,明确该制度的具体构成应将混淆要件排除在外,仅包含主观善意要件和客观必要、合理要件。