曾任最高院副院长的沈德咏指出,1997年《刑法》对正当防卫制度作了重大修订,刑法修订对正当防卫案件的正确处理起了一定的促进作用,但是从司法实践来看,对正当防卫的适用仍然趋于保守,围绕着正当防卫的适用范围以及防卫限度的认定等仍然存在疑惑,司法实务中存在将正当防卫行为认定为防卫过当或者故意犯罪的现象。根据我国刑法对正当防卫的规定,可以看出我国是通过规定其构成条件的方式来界定正当防卫的概念。通说认为,正当防卫的成立需要具备五个条件。第一,必须有不法侵害行为;第二,不法侵害行为正在进行;第三,行为人主观上具有防卫意图;第四,防卫必须是对不法侵害本人进行;第五,防卫行为不能明显超过必要限度。作为正当防卫起因条件的不法侵害,是认定正当防卫成立的前提基础,是正当防卫案件中的首要判断要素,认定不法侵害是否存在在一定意义上决定了正当防卫能否成立。若不法侵害不存在,则没有继续进行判断能否成立正当防卫的必要,只有在确认不法侵害的前提下,才需要进行防卫时间、防卫限度等的判断。但关于何为“不法侵害”,我国刑事立法没有作出明确规定,也没有相关司法解释,因而司法实务在认定不法侵害的过程中没有统一的标准,造成了实践中的混乱局面。文章第一部分,首先阐述不法侵害与正当防卫的关系,不法侵害作为正当防卫的起因条件,对不法侵害的认定将直接影响正当防卫的成立。其次,提出问题,由于法律、司法解释对不法侵害规定较为模糊,并且关于不法侵害的相关理论争议较多,在当前司法实务认定不法侵害时困难较大,容易将正当防卫的行为错判为防卫过当甚至是故意犯罪。文章第二部分,首先第一节对不法侵害之侵害进行事实上的认定,讨论认定不法侵害事实是否存在的评价基准,主观标准认为,若防卫人基于主观上的合理确信认为存在不法侵害,而实际上并不存在,对于这种情形,亦可认定为存在不法侵害从而对其进行正当防卫;客观标准认为,作为正当防卫之起因条件的不法侵害应当是实际真实发生的侵害,若防卫人误以为存在侵害事实进而进行防卫,但实际上并不存在不法侵害事实,此时行为人构成假想防卫。第二节就不法侵害之“不法”进行价值上的认定。探讨不法侵害的不法性的认定基准,包括主观不法说和客观不法说,为实务中认定无刑事责任能力人的攻击以及处理过失犯罪能否认定为不法侵害提供判断标准,并在确定不法性认定标准的基础上,对无刑事责任能力人的侵害行为进行分析。第三节,关于不法侵害的范围,通过对学界犯罪行为说、无限制的犯罪违法说、有限制的犯罪违法说等学说进行对比分析,阐述了笔者支持犯罪违法说的理由。文章第三部分讨论不法侵害的“紧迫性”,学界存在对“紧迫性”要素存在必要性的质疑。如何判断个案中出现的不法侵害是否达到正当防卫紧迫性要求,是司法实践面临的一大难题,在这一部分将提出“紧迫性”的认定标准。文章的第四部分,通过导入案例,指出司法部门在认定不法侵害过程中暴露的问题,提出对轻微不法行为以及非暴力侵害行为均可以进行正当防卫,不可因侵害行为较为轻微或者不含暴力因素即否定其可以作为正当防卫起因的行为性质。