不能犯理论是既古老又现代的课题,从19世纪初德国刑法学者费尔巴哈在其著述中率先运用后,它便成为各国学界研究和争论的焦点。20世纪初不能犯理论为国人引进,从而使不能犯未遂在具体的刑法制度上得以确立,近年来,随着中外学术交流进程的加速,可以发现我国不能犯的立法、理念与国外都有着较大差异。由于历史的原因,我国刑法学科的建立与苏俄社会主义刑法体系有着一定的亲缘关系;改革开放以来,又更多地学习和借鉴了以德日为代表的大陆刑法学思想,呈现出在苏俄的刑法基础上引介德日刑法理念时的脱节,使理论的研究出现一定程度的混乱和矛盾。本文通过对两大法系中关于不能未遂犯的比较研究认为,两大法系的差异反映出刑法在未遂犯问题上,大体呈现出的主客观主义立场,而这两种立场也是基于各种学说演绎而来,并与当时的社会背景息息相关。此后,随着刑法理论中客观主义与主观主义之间地位的相互更迭,西方国家普遍采用慎重的态度在理论上进行了充分的论证,为司法实践中处罚不能未遂犯提供了有力的理论支撑。我国对于不能未遂犯的研究起步晚也发展慢,这主要是由于我国一直没有形成主观主义与客观主义的学派之争,且对于不能未遂犯没有给予足够的重视。表现在不能未遂犯的研究领域就在于没有形成系统的理论,尤其是危险性判断理论的缺乏,导致我国在不能未遂犯领域的研究存在着体系上的缺失。研究不能未遂犯的刑事责任问题,一方面不能机械地关注手段的不能抑或是对象的不能,而是应当着眼于行为的危险性;另一方面基于我国当前重视人权保障的社会价值取向以及现行刑法理念的客观主义倾向,笔者主张由于不能未遂犯的社会危害性比能犯未遂较小,刑罚理所当然的应该更轻,这样才能更好地贯彻罪刑法定的原则。与此同时,不能未遂犯的研究可以促进犯罪未遂的分类研究,使我们对犯罪未遂的认识脱离表面的、肤浅的层次,以深入地把握犯罪未遂的不同情况。文章正是以此为出发点,首先提出要重新界定不能犯的概念,认为不能犯只能是不可罚的非罪行为。主张弃用传统刑法中有关不能犯未遂的称呼,代之以不能未遂犯,并对不能未遂犯的含义进行了简洁的界定;接着重点探讨了不能未遂犯的可罚性根据,鲜明地指出不能未遂犯的可罚应通过对犯罪本质的探析,在法益侵害说的基础上采纳行为的危险性,这也是论文的核心观点所在;然后对不能未遂犯的认定进行了详细的论述,提出了一些设想,力求从立法上完善我国的不能未遂犯理论,从而为司法实践提供更为科学有力的法律依据。全文除结语外共分三部分,约三万字。第一部分:不能未遂犯研究概览。本部分首先明确了不能未遂犯的概念,并从两个方面对不能未遂犯理论进行了研究,一方面是对大陆法系、英美法系中不能未遂犯理论的横向对比,一方面是纵向上介绍了我国不能未遂犯理论的研究现状。第二部分:不能未遂犯可罚性的重新界定。本部分是文章的写作重点。探讨不能未遂犯所以处罚的本质依据在于从厘清危险性概念着手,学界的主客立场主要是从三个方向演绎而来,即主观主义所采纳的行为人的危险性,这其中介绍了包括了刑事人类学派以及刑事社会学派的主要观点;其次是客观主义所主张的行为危险性,此间的行为危险性是对于法益理想状态中可能的威胁;最后是不问主客观而只关注于事后的危害,即结果危险性。笔者在对上述的引介中提出了自己的观点,即不能绝对的倾向于采纳哪一种而是要在折衷的基础上,通过对行为危险性的客观分析,结合结果危险性的可能发生,展开对犯罪本质的深入研究,最终回归到法益的是否侵害。在析清危险性概念之后提出了不能未遂犯的可罚性根据在于法益的侵害,并将行为的危险性作为法益侵害的判断标准。在此基础上,批判性地指出我国通说存在的弊端,即我国通说不考虑行为的客观危害,扩大了刑法的处罚范围;而且认为不能未遂犯是因为认识的错误而可罚,却以愚昧无知而否定迷信犯的可罚显得前后矛盾。第三部分:不能未遂犯的认定。本部分也是文章的写作重点。不能未遂犯与幻觉犯、事实欠缺等相关联的行为类型之间存在质的区别,因此对不能未遂犯构成要件的研究意义重大。考虑到不能未遂犯仍是未遂的一种,其构成要件的建构应该体现出未遂犯的基本特征外,还应重点论述其行为的危险,因这是研究不能未遂犯所以可罚的唯一入手点。因此本文从着手实行、行为具有危险性以及犯罪未得逞三个方面对不能未遂犯的构成要件进行了阐述,其中行为的危险性是其核心要件。