无论从历史和现实的角度看,中国民法现代化和民法典制定资源的国际取向已成定局,这便是汲取和借鉴国际资源,促进民法现代化。这种变法实践资源的国际性取向是我国一百多年来法制现代化发展“路径依赖”的必然结果,而且可以从当今中国民法学界关于民法典制定的学术争议中得到证实。在今日中国民法典立法过程中,借鉴西方国家和国际民法文化资源已经成为一种强大的内在动力。在民法典制定资源的国际取向已成定局的必然趋势之下,我们要做的是解决如何创造性地移植西方法律的问题。要借鉴和移植外国的民法,就得在不同国家、不同法系的法律之间进行比较;借鉴和移植外国民法并不意味着照抄照搬别国的模式,而是应当根据各自的具体情况,考察它是否适合于自己的国家。而民法的比较研究能够为法律文化之间的认识和相互借鉴提供认识方法和借鉴资料,能够对移植的进行本土化的考察,因此,民法的比较研究便是“创造中国模式”的途径。鉴于代理是一个普遍承认的概念和其在大陆法系和英美法系之间的冲突,本文就选择代理制度作为比较研究的领域。代理法律制度的比较研究对中国民法典制定将产生积极的作用,而且可以加深和拓宽我们对于代理的认识,为用优越的外国解决办法解释中国法律提供更好的工具和参考。因此,代理法律制度的比较研究必定会具有重大的理论和实践意义。 本文的研究对象,是大陆法系和英美法系中的代理。本文的“代理”分为几个层面来理解:一是指作为一种民事法律行为的代理人行为;二指作为一种民事法律制度的代理制度;三是指社会关系经民事法律制度调整后形成的代理法律关系;四是指代理法律理论。这样理解本文的“代理”才能涵括本文的全部内容。在范围上,本文的研究限于意定代理,不包括法定代理。 本文的研究方法是比较法,比较法作为一种方法而运用。本文基本思路是对大陆法系和英美法系的代理进行比较的基础上提出对于中国代理立法的思考和建议。2本文采用的分析框架是“大陆法系——英美法系—中国代理的选择与重建”。依据这样的框架,每章均有相应的结论和个人观点的阐述。这些阐述部分,将直接支撑第六章的中国代理立法的建议。本文内容主要由导论和六章组成。第一部分是导论部分,这部分以中国法制现代化资源取向的国际性选择为背景,阐述了为何要对民法中的代理进行比较研究和比较什么。根据著文惯例,导论还介绍了本文的基本思路和分析框架。第二部分是一至五章,对两大法系代理的概念、理论基础、理念和价值取向、代理的产生、代理的分类和效力进行系统阐述和比较研究,并最终一一呈现出比较结果和中国借鉴的方略。第一章对两大法系代理的概念进行了比较。在介绍了大陆法系和英美法系的代理概念之后对中国现行立法中的代理概念进行了分析与重构。第二章比较了两大法系代理制度的理论基础,介绍了大陆法代理制度的理论从等同论到区别论的发展过程,同时阐述了英美法代理的等同论,提出我国代理制度理论基础的重建必须以区别论为基础并吸收等同论的合理内核。第三章比较了代理制度的理念和价值取向,介绍了两大法系代理制度的理念和价值取向的根本差异以后指出,代理行为手段化是大陆法系(包括中国)对代理认识的基本理念,而以沟通理性为发展理念,价值选择应以维护第三人利益为原则。第四章比较了两大法系代理权的产生,在大陆法系代理权的授权行为和英美法双方合意之间,代理权产生的中国法律设计采取了折中的观点。第五章比较了两大法系代理的种类后指出,代理分类的中国选择直接代理、行纪、居间、隐名代理和不公开本人身份的代理,并且对行纪进行选择权和介入权等具有英美法系特色的改造。第三部分是第六章,它是本文比较的目的与归属,也是本文的逻辑终点和现实依据。第六章首先回顾了中国代理立法得以大陆法系为圭臬的历史,接着阐述了中国代理立法的现状,分析了向英美法系借鉴的经验与不足,最后在二至五章比较鉴别的基础上提出中国代理立法的指导思想、基本思路、立法体例和本文涉及的相关制度构想。关键词: 意定代理; 比较研究; 中国代理立法