法律拟制是一种历史悠久的法律现象,对其的表述最早甚至可以追溯到古罗马时期,然而其存在的合理性一直以来却广受争议。反对者如培根认为拟制“是一种瘟疫、一种梅毒”,是“最有害、最低级的谎言”,其“为了实现正义无异于商业上的诈骗”,而支持者则认为“法律如果没有了拟制,它迷人的程度至少会少一半。”对于法律拟制的研究,最根本的问题就在于对其存在正当性的探讨。在刑事法领域,由于人权保障、罪刑法定以及刑法谦抑等理念的特殊要求,对于法律拟制的正当性要求尤为严格。法律拟制不同于一般的形式逻辑,它突破了刑法罪刑设置中最基本的类型化思维,实现了不同性质的事物却被“视为同一”的巨大跨越。学界此前对于其正当性的探讨多集中于功能论的视角,认为法律拟制能够发挥填补法律漏洞、有效贯彻刑事政策等功能,因此其存在具有合理基础,然而都并未从本体论的角度证成其正当性。本文立足于对法律拟制含义的辨析,以对学界既有的法律拟制理论的评析为切入点,进而从本体论和功能论的双重视角来对其正当性进行证成,然后提出合理设置法律拟制条款的相应标准,以此来对我国当前的刑法规范进行梳理,指出当中存在的问题,并提出解决进路。全文共约4万5千余字,除引言、结语外,分为以下四个部分。第一部分:刑法中法律拟制含义之解读及与相关概念的辨析。拟制是一种广泛存在于人类思维活动当中的一种思维方式,刑法中的法律拟制是“拟制”的思维方式映射到刑法领域内的产物。刑法中的法律拟制是一种立法的方式或者是一种立法的技术,本质上属于是一种立法上的类推,其对象应该限于具有一定的相似性,本质上却属于两种不同的事物,其重心并不在于改变对于事实的认定,而是将前述的两种事物“视为”同一,并赋予相同的法律效果,且这种法律效果不容辩驳。注意规定和法律拟制的区分关键在于条文所规范的对象在本质上的不同;转化犯与法律拟制是结果与过程的关系,转化犯是结果,其实现的方式是法律拟制;法定的一罪、处断的一罪在方法论层面同样体现了法律拟制的思维。第二部分:刑法中法律拟制的合理性考察。当前学界所提出的现实依据与理论依据并不足以支撑起刑法中法律拟制的正当性。刑法中的法律拟制也并不必然违背或者符合罪刑法定原则和罪刑相适应原则的要求,关键还是在于法律拟制条款的具体设置要受到一定限制,要符合规范的目的。从本体论的角度讲,法律拟制违反了最基本的形式逻辑,先天不良,存在扩张的巨大风险;从功能论的角度讲,法律拟制是一把双刃剑,一方面可能成为立法者肆意张扬权力的工具,另一方面却能够作为一种填补的技术,完善刑事法网,实现形式逻辑不能实现的规范目的,第三部分:刑法中法律拟制的设置标准及对我国刑法规范的梳理。法律拟制条款的设立需要经历“相似——相当——必要”的判断过程:对拟制对象相似性的判断是法律拟制适用的前提,相当性的判断是将待拟制的对象与其所参照的对象联结起来的关键点,是其合理性的来源之一,必要性的判断,则是进一步保证法律拟制条款设立的合理性,进而避免过多的拟制条款对刑法规范最基本的形式逻辑和整体协调产生不良影响。我国刑法规范中存在着大量的法律拟制条款,分布在总则和分则各处。第四部分:我国刑法中的法律拟制条款存在的问题及解决进路。我国刑法中的法律拟制存在以司法解释进行拟制的现象、有的拟制条款设置过于随意、还有的拟制条款语义不明确等等问题。需要对当前的刑法规范进行清理,剔除没有相当性和必要性的拟制条款,并明确已有但语义不明确的拟制条款。需要规范法律拟制的设置程序,要对其设置进行充分的论证说理,并以解释的形式指导具体的司法适用。