马尧海聚众淫乱案，是我国1997年《刑法》修订以来第一例因聚众淫乱罪获实刑的案例，引发了社会各界的广泛争论，从马某本身有罪与否到聚众淫乱罪的存废问题，学界也观点迭出。主要有两种观点：一种是留置论，即主张废除聚众淫乱罪将危害传统美德，危害社会公共秩序，因而应当保留该罪名；另一种是废止论，即主张公民有处置自己身体的权利，这是一种性自由的权利，刑法予以制裁是对私人道德行为的干涉。学界多从社会学和刑法学角度探讨，法理学层面的讨论应不只止于此罪罪名的存废与否，此罪名背后所隐含的法律与道德之间、公权与私域之间、“少数”与“多数”之间、法律的目的与效能之间、不同的刑事立法利益之间的关系，或许是更应被在法理层面思考的问题。因而，聚众淫乱罪不应以“聚众”为特征，而应以“公然”来界定。淫乱行为包括私密型淫乱和公然型淫乱，私密型淫乱行为属于个人性自由权利的一种表现，应由道德来规范，不应由公权来干涉；法律不能以所谓多数人的道德情感为判准对少数人或另类、异类的道德旨趣进行剿杀，道德上的少数和少数人道德上的实验，是法律应当审慎对待的；法律在客观效能上或许有助于促进人们向善，但其本身的目的不应是对某一种道德的推行，法律只在行为构成伤害的情形下才拥有限制或禁止的正当理由；立法应当在多元利益主体充分表达利益诉求的基础上，对各种利益进行比较、评价、权衡、选择并进行合理的利益整合。私密型淫乱行为无论聚众与否，均应除罪化；公然型淫乱行为无论聚众与否，均应入罪化。故应当废除聚众淫乱罪，而只对公然淫乱行为设置法律上的必要限制。