应用软件商标纠纷中类似商品与服务认定问题研究

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《中华人民共和国商标法》(下称《商标法》)第57条第2项规定,未经商标注册人的许可,在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,构成侵犯商标专用权。“无处不终端,处处皆计算”是互联网时代的显著特征,每个终端中都运行着数十个甚至上百个应用软件,每个软件开发运营主体提供不同的软件商品或服务,但由此而引发《类似商品和服务区分表》(下称《区分表》)中第9类“软件”、第35类“广告、商业管理”、第38类“互联网通讯”和第42类“计算机软件设计、计算机编程”等类别之间频繁出现商标侵权诉讼案件,争议焦点在于应用软件本身或应用软件提供的相应服务与在先商标权人的商品或服务是否构成类似商品或服务。由于应用软件商标纠纷属于新类型纠纷以及我国在制度设计时采用了行政程序审查和司法程序审理两套理念和标准的不同的规则,导致应对纠纷时商标行政管理部门和人民法院不仅出现对于应用软件属于《区分表》第9类的“商品”即计算机产品还是第42类的软件服务定性不明,而且同属于服务类别但具体类别归属认定时亦存在定性不清;认定类似商品或服务虽有司法解释规定的要素,但我国司法政策指出要考虑商标显著程度、市场知名度,对显著性强和市场知名度高的商标倾斜性保护,以激励优胜者和净化市场环境,遏制搭便车和模仿行为,而上述政策所述要素与商品或服务类似为平行要素,在类似性认定中加入造成认定的混乱与模糊;《区分表》的作用也与制定时用于商标行政管理工作的本意偏离,在司法确权案件中存在大量滥用《区分表》的情形,某些法院在案件审理时,未进行商品或服务的实质性区分思考,而是简单依据《区分表》作出判决,说理不足,既难以让争议当事人信服也不能起到定分止争的作用;从《商标法》第57条条文内容可以看出,既有“类似”表述也有“混淆可能性”表述,从条文的表述以及我国在商标法修改时主要借鉴欧盟可知,我国认定侵权标准和欧盟“相似性+混淆可能性”标准大致相同,但我国却在《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《商标法司法解释》)第11条类似判断中加入了混淆可能性认定要素,从而导致该类案件认定混乱,在认定类似性时考虑混淆可能性,但在认定商标近似和商品服务类似后,在此基础上认定是否具有混淆可能性时,便出现了“要素a+要素b+……+混淆可能性”推出商品或服务类似,然后再通过“要素A+要素B+商标相同或近似+……+商品或服务类似”推出具有混淆可能性的逻辑循环问题。本文通过运用归纳总结法和分析比较法的研究方式,梳理出我国现行相关法律规定,归纳总结代表性案例和有借鉴意义国家的立法规定和动态。从而针对性提出应正确认识计算机产品与服务,应用软件在定性中应按照实质整体定性,应考虑实现网络经济正常运营需要依存于众多技术服务的特性,细致区分核心服务与外围技术手段差异;类似认定要素应以《商标法司法解释》第11条规定为原则,排除商标知名度、显著性等平行因素干扰;明确《区分表》在商标行政注册工作中应作为基本原则但可适度突破,而在异议、无效等行政案件和司法确权案件中应将其作为参考的地位;厘清“类似”与“混淆可能性”间逻辑关系,明确“相似性+混淆可能性”的侵权认定标准,删除《商标法司法解释》第11条中“容易使相关公众混淆”规定,以物理意义相似性结合经济关系上的竞争关系、关联关系为标准重新界定类似性。从商标注册时申请人需要选择特定商品或服务类别以划定专用权范围到商标侵权案件中商标权利人需通过举证证明侵权人将商标使用在类似商品或服务上以使用禁用权,类似商品或服务认定贯穿于各个过程,且在互联网环境下类似认定与传统线下认定存在巨大差异。因此明晰类似认定因素、标准以及厘清相应逻辑关系,对于法律实践和推动互联网经济发展皆具有重大意义。
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