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专利权是近代法律创新的重要成果之一,专利制度的建立创设了一种全新的财产权利,专利制度的正常运行可以起到“为天才之火添加利益之油”的作用。为技术创新提供适度的激励,促进技术创新的涌现和实施是专利制度的正当性所在。专利为发明人提供激励是以牺牲社会对知识自由使用为代价的,专利制度改变了人类长期以来知识共享的使用规则,专利法在为发明创造提供财产权利保护的同时,在专利权人与社会公众之间就创新性知识成果的使用制造了紧张关系。这种紧张关系的一个突出表现就是专利权的扩张与限制之间的冲突与协调。
对专利权扩张和限制问题的研究应从其制度本身入手。由于发明创造本身的无形性、非物质性使得专利权无法像有形物那样借助物本身或精确的勘测手段来界定,专利法提供了特殊的权利界定制度,先借助专利文件(特别是“权利要求书”)来表达其权利,然后用实质性条件设置授权门槛,再通过审查程序确认权利,最后通过解释确定权利范围。然而,将客观存在的技术方案转化为以文字形式记载和固定的技术方案,难以绝对匹配和对应,而文字本身的不确定、审查的不准确性、表达形式的转化和解释,专利权界定对主观判断的依赖,使得专利权不仅确定性欠缺,而且为扩张专利权提供了制度空间。
为使发明创造可以被专利权人“占有”,法律向专利权人授予对其获得专利权的发明创造“独占性(排他性)”的专利权。然而这种“独占”并非事实上的,而是虚拟的,并借由禁止性权利规范即“禁止权”得以实现。通过禁止权使“虚拟占有”从消极状态转入积极状态,从而在现实世界实现对专利的“占有”。专利权对禁止性权利规范的依赖为专利权的行使赋予了扩张本能,使得专利权具有攻击本能,并被称为诉讼中的权利,更易于被滥用。
专利权的扩张始于权利表达和界定,贯穿于专利审查和专利权行使全过程。因此,专利权的限制不应仅仅局限于对权利行使的限制,应构建完整的专利权限制体系和制度,以充分发挥限制制度的功能和作用。
专利申请文件是由申请人自己准备的,申请人常常会利用这一机会,在将发明创造转化为文字的过程中,不仅利用转化的空隙以及文字的不精确性,还通过“上位概念”、“省略必要技术特征”以及“功能限定”等方式撰写权利要求,扩张专利的保护范围。如何限制这些行为,并为限制提供理论依据,一直是专利实务中的一个难题。而在专利法领域被忽视的“占有”理论似乎可以发挥一定的作用,可借用“占有”的思路和部分功能,通过可实施性对权利要求撰写中的扩张进行有效限制,以提高专利权的确定性。
设计于机械技术时代的可专利主题制度面临新技术的挑战,科技进步不断扩张可专利主题的范围,并引发了实用性判断难题。在发明与发现的区分逐渐淡化、甚至出现可专利的去技术化趋势下,专利法应坚持技术性要求。面对快速发展的技术,专利法应当具有一定的弹性以适应技术进步对可专利主题扩张的需要,但应防止借机垄断非技术性创新,扩张专利适用领域。而为防止将专利扩张到纯粹的基础理论研究,从而导致垄断范围过宽,限制下游研究,有必要重新诠释实用性标准并强化这一要件,使这一曾被研究和实务忽视的要件发挥应有的限制作用。
专利权滥用的规制研究多集中于反垄断,而专利滥用并不一定都构成垄断,反垄断法规则无法识别所有的专利滥用行为,因此,专利滥用的单一反垄断规制模式并不科学,应采用专利法与反垄断法二元结合的规制模式。并可通过完善专利法中的限制滥用制度,规制滥用专利申请权、以侵权诉讼相威胁以及问题专利等滥用行为。
权利要求解释规则的演变表面上反映了司法实践对专利权人保护的力度,其背后是专利权扩张与限制的交力。宽松的解释规则将支持专利权保护范围的扩张,而限制性的解释规则将导致专利权范围的缩小。为保证向专利权人提供适度的激励,同时为公众提供法律确定性,应确定合适的权利要求解释规则,在权利扩张与限制之间实现平衡与和谐。