管制规范违反与过错判定

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面对风险社会中汹涌而至的管制规范对侵权法影响的不断加深,侵权法中违法与过错的关系日益成为重要的理论与实践问题。我国侵权法未明确规定违法与过错认定之间的关系,理论界对此也未有深入、细致的辨识。由此导致司法实践中在处理违法与过错的关系上表现出较大的差异。鉴于此,本文以我国司法裁判中存在的问题为指引,以《侵权责任法》的解释适用为中心,借鉴域外规制经验的基础上构建符合我国实际需要的管制规范违反与过错判定规则。本文主要由五部分构成:第一部分系统整理了我国司法裁判中管制规范违反与过错判定的案例,并对这些案例进行概括分析,发掘我国司法裁判中存在的问题,为后文研究的展开提供问题意识。经梳理发现,司法实践中对于管制规范违反与过错判定没有统一的裁判路径,并且长期受公法优位论影响,以管制规范的违反直接认定行为人具有过错,甚少考虑其他因素,对于公私法接轨和协动的关系没有明确的意识,似乎具有方向性错误,亟需仔细辨识。第二部分从比较法的角度,分别介绍了德国、日本、英国、美国和我国台湾地区关于管制规范违反与过错判定的经验。在此基础上,总结出比较法上共同的经验模式:对管制规范作类型区分,违反保护他人的管制规范的,减轻受害人对过错要件的举证负担;违反非保护性规范不具有减轻举证负担的效力,只能作为法官认定过错需要考量的一种因素。第三部分主要对比较法上区分判定模式的正当性进行理论说明,并以功能比较的方法,探索在我国侵权法中构建此种模式的具体制度安排。本文认为,保护性规范意在保护他人,为行为人设定了具体的行为义务,与过错的判定标准注意义务相接近,所以违反之可以推定过错;非保护性规范不具有这一特性,因此只能作为认定过错的考量因素。管制规范违反应当纳入到过错判定之中,解释论上的具体路径有二:一是将管制规范纳入到《侵权责任法》第6条第1款之中,作为认定过错的依据,由法官在认定过错时具体考察和决定管制规范对侵权法的影响;二是将《侵权责任法》第58条第1款第1项医疗机构违反法律、法规、规章、诊疗规范推定其有过错的规定,类推适用在其他过错责任中,用以判定管制规范违反的过错。第四部分主要讨论了保护性规范的辨识。首先从形式标准和实质标准两方面界定了保护性规范的范围,对司法实践中常见的保护性规范一一辨识,认为法律、行政法规、规章、技术标准以及对私人具有拘束力的行政规定属于适格的保护性规范;宪法基本权利条款、对私人不具有拘束力的行政规定、合同以及业务规程等均不属之。随后对“保护他人”的法规目的进行了探寻,认为保护他人目的探寻中法官应当考量和平衡双方的利益,同时也应当对其自由裁量权进行限制。第五部分主要讨论了管制规范违反与过错的具体判定。违反保护性规范减轻受害人举证负担的要件包括:保护性规范被违反;属于人的保护范围和物的保护范围;不具有反正免责的事由。管制规范违反宜作为法律问题由法官审理查明。文章最后在区分判定模式的视角下,对我国司法实践中的案例进行了综合检讨。
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