【摘 要】
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先行行为型不作为犯的罪过形式的判断,具有特殊性和复杂性,其表现为:先行行为型不作为犯罪的成立,需分为两个阶段进行考察:第一阶段是先行行为制造法益侵害危险;第二阶段是行为人的不作为致使法益侵害危险的出现,即构成要件结果的发生。正是因为构造上的特殊性和复杂性,使得先行行为型不作为犯罪罪过形式的判断上,存在诸如判断基准、判断起点、具体认定原则等疑问。就此,本文在分析这些问题争议的基础上,提出相应的见解。
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先行行为型不作为犯的罪过形式的判断,具有特殊性和复杂性,其表现为:先行行为型不作为犯罪的成立,需分为两个阶段进行考察:第一阶段是先行行为制造法益侵害危险;第二阶段是行为人的不作为致使法益侵害危险的出现,即构成要件结果的发生。正是因为构造上的特殊性和复杂性,使得先行行为型不作为犯罪罪过形式的判断上,存在诸如判断基准、判断起点、具体认定原则等疑问。就此,本文在分析这些问题争议的基础上,提出相应的见解。首先,要明确的问题是,先行行为型不作为犯的罪过形式的判断基准,应以“制造法益侵害危险”的先行行为,还是以“先行行为引起的法益侵害的危险状态”,抑或是以“实现法益侵害危险”的不作为行为,作为行为人罪过形式的判断基准。对此,本文认为应贯彻“行为与责任同在”这一基本原则,以行为人实施不作为行为的主观心理状态作为判断基准更为妥当。其次,需解决的问题是,先行行为型不作为犯的罪过形式的判断起点,应以“因行为人的不作为而失去第一次救助机会”之时,还是以“因行为人的不作为而失去最后一次救助机会”之时,抑或是以“因行为人的不作为导致法益面临现实的侵害危险”之时,作为行为人罪过形式的判断起点。对此,本文认为应从保护法益的实质出发,以因行为人的不作为导致法益面临现实的侵害危险之时作为判断起点更为合理。再次,要解决的问题是,先行行为型不作为犯犯罪故意的认定。本文在解决犯罪故意认定争议的基础上,提出行为人犯罪故意的具体认定原则:其一,对认识因素的判断优先于意志因素的判断;其二,对作为义务的认识的判断优先于作为可能性认识的判断;其三,犯罪故意的具体类型的判断准则,行为人明知不作为将构成犯罪,却执意不承担作为义务,应该认定为直接故意;行为人预见到不作为将可能导致危害结果的发生,却任由事态发展的主观心理,应当认定为间接故意。最后,要解决的问题是,先行行为型不作为犯犯罪过失的认定。本文在解决犯罪过失认定争议的基础上,提出行为人犯罪过失的具体认定原则:其一,对行为人作为义务认识的预见可能性的判断优先于客观注意义务;其二,界定行为人过失轻重等级的合理路径,即通过对作为义务的违反程度以及客观注意义务的违反程度的判断,来界定犯罪过失是一般过失还是重大过失。
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