强制许可在国际投资中的适用问题研究

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《与贸易有关的知识产权协定》(Agreement On Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights,简称TRIPS协议)第31条对强制许可制度做了一系列条件规定,发展中国家成员为应对艾滋病、疟疾、肺结核等传染性疾病引发的公共健康危机,面对高昂的垄断专利药品价格,无法获得药品解决公共健康危机而付出了惨痛的代价。经过发展中国家在多边体制的积极争取,在多边体制下先后通过了《TRIPS协议与公共健康宣言》(Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health,简称《多哈宣言》)、《总理事会决议》、《修订TRIPS协议议定书》,确立公共健康权优于药品专利权人的知识产权,确立了新的便利发展中国家的强制许可制度,使知识产权保护朝着有利于发展中国家的方向发展。发达国家便将知识产权的保护推向区域或者双边,提高知识产权的保护标准。具体在国际投资领域来说,强制许可的保护标准的提高主要是通过对TRIPS协议第31条规定的条件进行减损性的具体限制,缩减其灵活性,将强制许可制度与间接征收挂钩,公平公正待遇原则的模糊性规定适用于强制许可,投资者面对东道国授权强制许可引发的争议提起投资仲裁机制保护其投资。在投资领域知识产权标准的提高是间接的,主要是通过对强制许可的客体作为“投资”进行保护,并运用国际投资规则对其适用实现。而在国际投资领域提高强制许可的适用标准,又会抵消《多哈宣言》以来多边体制下新确立的强制许可制度对发展中国家的便利,再次产生公共健康权与知识产权的失衡;高标准的强制许可在最惠国待遇原则传导下产生全球棘轮效应,最终还是会在多边层面上确立更高标准的强制许可制度;双边或者区域下高标准的强制许可与TRIPS协议第31条规定的强制许可产生一定的冲突。为应对上述强制许可在国际投资领域适用产生的问题,中国应该从强制许可的客体、间接征收、公平公正待遇、投资者-东道国争端解决机制这些方面进行有针对性的规定。本论文除引言和结语外,正文共分为五个部分。第一部分“强制许可在国际投资领域适用的基本问题”。该部分对强制许可的基本概念特征及发展进行明晰,强制许可的客体属于投资协定规定的“投资”,强制许可才获得际投资规则的保护。直接引出强制许可在国际投资领域适用的问题,即投资协定对强制许可的授权条件进行了直接限制,减损TRIPS协议第31条对强制许可规定的授权条件;国际投资规则中的间接征收、公平公正待遇、投资仲裁机制对强制许可的适用,从而间接提高了知识产权的保护标准。第二部分“国际投资之实体规则对强制许可的适用限制”。该部分分析了间接征收、公平公正待遇对强制许可的适用限制。在间接征收方面,从国际投资协定对间接征收的三个标准,对经济造成严重影响、违反投资者合理期待、政府行为的性质作为基础要件,分析了强制许可有可能构成间接征收;再从强制许可的各项条件产生的影响,结合间接征收的三个阶段进行分析,即是否达到“夺取”,是否提升到间接征收的水平,强制许可措施的性质或目的入手进行分析强制许可构成间接征收的要件。在公平公正待遇方面,从投资者产生合理期待的事项、东道国有关强制许可法规的透明度、强制许可补偿费上进行分析。第三部分“投资者-东道国争端解决机制对强制许可的适用限制”。该部分分析了由于强制许可的客体属于“投资”,同时TRIPS协议第31条也对强制许可进行了直接规定,从而会产生投资仲裁机制和WTO争端解决机制的管辖权冲突。投资仲裁庭对投资协定中有关强制许可规定分析间接征收、公平公正待遇时,往往是参照投资协定中对强制许可的限制性的规定而不是TRIPS协议第31条的相关规定作为解释的标准,会提高强制许可标准的适用。同时投资仲裁庭对强制许可在国际投资领域的适用会缩减TRIPS协议给与发展中国家的政策空间,忽视发展中国家应对公共健康危机的需要。第四部分“强制许可适用于国际投资对TRIPS体制的挑战”,阐明了强制许可在国际投资领域的适用,是发达国家在《多哈宣言》以来无法在多边体制内提高强制许可保护标准而转向区域或者双边,这种高标准的保护,又会抵消《多哈宣言》以来的新确立的强制许可制度对公共健康权优于知识产权的有关规定,使得发展中国家再次对专利权进行高标准保护而无力应对公共健康危机。这种高标准的保护,又会通过最惠国待遇原则的传导,形成棘轮效应,最终会导致新一轮国际知识产权保护的新的更高的标准。这样的高标准的强制许可又与TRIPS协议第31条的相关规定产生了冲突。第五部分“强制许可在国际投资中的适用对中国的启示”,通过以上分析“投资”客体、间接征收、公平公正待遇原则、投资者-东道国争端解决机制对强制许可的适用,借鉴当前新的谈判的自由贸易协定、投资协定对以上规则的改进,建议中国在谈判缔结投资协定时,应该注意限制强制许可客体、间接征收、公平公正待遇原则、投资者-东道国争端解决机制对强制许可的适用。
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