【摘 要】
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网络服务提供者在网络犯罪治理中扮演着不可或缺的角色。《刑法修正案(九)》增设拒不履行信息网络安全管理义务罪使其负担了刑事上的作为义务。网络服务提供者义务履行的情况对认定本罪的成立与否以及量刑轻重具有决定性的作用。但是就信息网络安全管理义务履行而言,目前,少有学者涉足有关问题的专门性研究,我国立法规定不够明确,司法判定标准模糊。因此,有必要结合域外的立法与司法经验,立足我国现有的法律规制框架,完善我
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网络服务提供者在网络犯罪治理中扮演着不可或缺的角色。《刑法修正案(九)》增设拒不履行信息网络安全管理义务罪使其负担了刑事上的作为义务。网络服务提供者义务履行的情况对认定本罪的成立与否以及量刑轻重具有决定性的作用。但是就信息网络安全管理义务履行而言,目前,少有学者涉足有关问题的专门性研究,我国立法规定不够明确,司法判定标准模糊。因此,有必要结合域外的立法与司法经验,立足我国现有的法律规制框架,完善我国网络服务提供者信息网络安全管理义务履行的刑法规制,丰富我国信息网络安全管理义务履行问题的理论研究。除引言外,本文分为四个部分,共约三万三千字。第一部分网络服务提供者及其信息网络安全管理义务的基本概述。通过梳理学界理论、域外立法和我国法律规定对网络服务提供者概念与类型的界定,主张一切提供网络中介服务的营利性与公益性的自然人与单位都属于网络服务提供者。根据提供的技术类型将网络服务提供者划分为网络接入服务提供者、网络传输服务提供者、网络缓存服务提供者与网络储存服务提供者这四种类型。关于信息网络安全管理义务,刑法明确规定了义务的来源为前置性法律、行政法规。通过梳理前置性立法并结合刑法第286条之一的规定,认为义务主要包括防止违法信息传播义务、防止用户信息泄漏义务和防止刑事案件证据灭失义务这三种类型,并总结了义务履行的具体内容。支配理论与法经济学理论为此义务的设置提供了理论依据。第二部分网络服务提供者信息网络安全管理义务履行的问题检视。从立法与司法两个层面,对网络服务提供者信息网络安全管理义务履行法律规制中存在的问题进行考察。立法上欠缺明确性,“监管部门责令”内容的要求及异议机制规定不明,义务履行的具体要求规定不足。司法实践中判定标准模糊,义务履行可能性判断的主体与标准不明,拒不履行管理义务行为罪与非罪、此罪与彼罪的认定标准模糊。第三部分网络服务提供者信息网络安全管理义务履行法律规制的域外考察。以美国、欧洲(包括欧盟及欧洲具体国家两个层面)为例,从违法信息“通知-删除”义务履行、网络安全漏洞挖掘行为与漏洞披露义务履行和刑事协助义务履行这三个方面,考察、梳理域外有关网络服务提供者信息网络安全管理义务履行的立法要求与司法经验,以期为我国网络服务提供者信息网络安全管理义务履行法律规制的完善提供借鉴。第四部分我国网络服务提供者信息网络安全管理义务履行法律规制的完善建议。结合域外信息网络安全管理义务履行法律规制的立法与司法经验,立足于我国现行法律体系,建议首先应当明确刑法规制的立场,积极应对网络犯罪,维护网络安全;严格限制入罪标准,保障科技发展。在打击犯罪的同时,应当坚持刑法谦抑性原则、比例原则与刑法最后手段原则。其次,立法上应当明确监管部门对于不同义务“责令”履行要求的内容及异议机制,并完善义务履行的具体要求。关于防止违法信息传播义务的履行,明确排除对于违法信息的一般性预先审查义务与实时监控义务的履行,可以要求网络服务提供者删除与通知里违法信息内容相同以及能起到同等效果的信息、永久性禁止该信息再次出现。关于防止用户信息泄漏义务的履行,完善漏洞挖掘与披露的法律框架,明确网络安全众测平台与“白帽子”的概念和法律地位,肯定善意漏洞挖掘行为的正当性,并明确行为的合法性边界;建立网络安全漏洞协同披露框架,构建漏洞披露裁决程序;加强技术安全措施行业标准制定的公私合作。关于防止刑事案件证据灭失义务的履行,在数据分类的基础上,完善义务履行启动的授权程序,构建紧急协助机制;以是否阻碍刑事诉讼的推进为标准明确刑事证据“灭失”的含义。此外,司法实践中义务履行技术可能性的判断可以由法院指定专业技术人员进行论证,判断标准为行为人标准;并对拒不履行信息网络安全管理义务行为罪与非罪、此罪与彼罪的界限进行区分。
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