预售商品房抵押预告登记问题研究

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司法实践中,对于预售商品房抵押预告登记的法律性质和法律效力问题存在较多争议,因现有法律未明确涉及该内容,导致司法裁判尺度难以统一。抵押预告登记能否让债权人取得抵押权人地位,法律实践与理论学说莫衷一是。该问题关乎我国市场经济中的投融资环境以及金融秩序和担保物权法律制度的稳定,值得研究讨论。我国《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)和《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)将预售商品房抵押与在建工程抵押进行分别规定,在《担保法》和《物权法》中规定在建工程属于可抵押的财产范围,预售商品房抵押并不在法定可抵押财产之列。按照通常理解,在建工程既然可以成为抵押财产,那么即将建成并取得预售许可的建筑物当然可以成为抵押财产无疑。但是,两部法律及相关法规对两套规则的不同规定,造成实务中设定预售商品房抵押认定的混乱,达不到其应有的制度价值。为了避免价值判断的冲突与矛盾,立法者应当在同一法律体系内对同一种事务或者相近似的事务作出一致的价值评判。预售商品房抵押与在建工程抵押的分离式立法拘泥于交易形式,忽视交易之实质,现有法律规定难以解决现实中遇到的障碍,因此对于预售商品房抵押的法律性质与法律效力问题必然会产生众多理论争议,对于实践中致力于解决此类问题的当事人无所适从。本文从预售商品房抵押预告登记的设立目的、含义入手,重点分析其法律性质和法律效力,综合分析各种学说观点,对各类学说观点进行总结归纳,分析优劣,最后提出自己的观点。.本文认为,预售商品房抵押预告登记并不具备物权效力,它仅具有债权请求权保全效力。本文强调,要明确预告登记与本登记的概念与界限,不能将二者混同。预告登记分为所有权的预告登记和抵押权的预告登记,通常所说的预告登记仅指所有权预告登记。所有权预告登记是为了将来取得所有权提供保障,并有期限限定。而预售商品房抵押预告登记的法律制度设计的目的在于,保障预告登记权利人对将来会取得的担保物权以一定的保全效力,但该种保全效力并不能与抵押权登记等同。在法律规定不能满足实践需求的情况下,本文就审判实务中对预售商品房抵押预告登记权利人保护的司法裁判路径加以探讨,同时提出立法建议,即明确抵押权预告登记的法律性质,将抵押预告登记纳入到所有权预告登记范围,与在建工程抵押规定整合,抵押预告登记与抵押登记的衔接及预告登记的失效制度等。
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