与国际贸易规则不同,当前的国际投资规则呈现出碎片化的状态。作为综合国力和国际影响力最大的国家,美国主导着国际经济秩序和国际规则,其参与的双边投资协定(BIT)在国际投资规则中最具影响力和代表性,因此成为研究国际投资规则的良好对象。由于中美之间尚未签署双边投资协定,所以研究美国BIT及其最新的2012范本对于中国同美国谈判和中国适应、参与制定、乃至主导国际投资规则具有一定的意义。双边投资协定不仅仅是国际条约和法律文件,它还反映了一国对吸收外国投资和本国对外投资的态度,是经济政策的一部分,服务于经济战略。因此,从经济战略的角度去研究BIT,可以从整体上系统的认识它,避免出现只见树木不见森林的情况。经济战略是一国关于经济的总的方针,包括战略的目标和战略的实施方式两个方面。按照简单也即最优设想,经济战略的目标似乎应是最大化本国整体的经济利益,也就是经济战略服务于国家整体利益。但是由于不同群体对国家政权的控制、影响程度不同,事实往往并非如此。一国经济战略的目标更可能具有二元性,即该国经济战略有两个出发点。美国经济战略的二元性尤其鲜明,因为资本力量异常强大,资产阶级控制着国家政权,从而使国家行为优先满足资本(资产阶级)利益,其次才是兼顾国家整体利益。正因如此,美国创造条件使资本流动到世界各地,在全球范围内攫取利润,也造成了国内的产业空心化、就业机会转移及由此衍生的社会问题。美国经济战略的实施方式发生过数次转变。从美国独立到第二次世界大战,美国一直是“内生型”的方式,即主要依靠国内生产活动获取利益。二战后到20世纪80年代,美国经济战略的实施方式转变为“外向型”,不再单纯依靠国内生产,而是通过对外投资在全球安排生产经营活动,将生产环节转移或外包出去,自身占据价值链的高端部分,从外部获取利益。20世纪90年代后,美国更是依靠美元世界货币地位,通过操纵自身货币政策造成它国宏观经济和金融市场的波动,并利用波动攫取利益,掠夺它国的存量财富。此时的美国已从增量财富创造者转变为存量财富掠夺者。美国经济战略的实施方式之一是对外投资,如果不能对外投资,就无法从外部获取利益。因此,美国需要一个工具来方便资本自由进出它国、保障在外资产的安全,并帮助美国资本扬长避短,限制竞争对手。这是美国经济战略赋予BIT的使命,为此美国先后制定了数个BIT范本,根据客观形势的变化和现实需要进行修改,并以此为基础同它国谈判。例如最新的BIT2012范本对投资便利程度和保护力度的要求非常高,还包含国有企业、劳工标准、环境保护等针对发展中国家的内容。由于签约对象国综合国力和经济实力远不及美国,所以最终协定和范本几无差异,主要体现美国的意愿。具体到美国BIT2012范本的各个分则,它们每一个都体现着美国的经济战略。投资的定义是BIT的基础性条款,它决定了 BIT的适用范围和功能大小。BIT2012范本采用了非常宽泛的投资定义,几乎将所有类型的财产都囊括进来,以达到充分保护美国在外资产的目的。但是投资定义扩大化的影响不仅在于此,与其它条款结合起来,它事实上产生了一些隐含的影响,如要求东道国开放资本账户,导致东道国更多的成为投资争端的被告,对此发展中国家应予以重视。在美国的BIT等国际投资协定中,竞争中立规则存在对国有企业、“非商业援助”和“不利影响”定义不合理的问题,对国有经济比重大的国家十分不利,成为限制发展中国家竞争力的工具。竞争中立规则的理论前提并不成立,在逻辑上也藏有陷阱,其初衷本应是政府不得格外优待与自身利益一致企业,把约束对象定义为国有企业并不准确和公平。由于美国大企业能够影响、控制本国政府并使二者利益一致,这一概念的偷换使其能够避开竞争中立对自身的不利影响。我国应主张将国有企业概念替换为“与政府利益一致企业”概念,使竞争中立规则真正公平和对等。劳工标准最初与国际投资规则并不关联,美国以保护本国产业和发展中国家劳工为名,将劳工标准纳入到BIT中,希望借此扬长避短,限制发展中国家的竞争力,并讨好国内劳工阶层,将国内矛盾转移。然而发展中国家劳工标准低于发达国家是市场规律决定的,且具有历史因素,并不是发展中国家的过错,相反发达国家及跨国企业应承担一定的责任。劳工标准也不能科学反映劳工福利的高低,发展中国家应主张建立更加合理的劳工标准和责任划分体系,要求发达国家给予补偿并合理限制对资本的过度保护。业绩要求规则是一项传统规则,美国以防止政府干预、维护市场效率为名,在BIT2012范本中将其更加细致化和严格化,目的是防止发展中国家通过本地成分、出口比例等业绩要求措施破坏美国设计的全球生产经营链条,减少对美国资本和企业的束缚。但是东道国的业绩要求措施本质上属于预先制定、预先提供给投资者的契约,并非强迫而是自愿遵从。业绩要求规则禁止一切形式的业绩要求措施,反而违背了契约精神和意思自治原则,在理论基础上站不住脚。环保条款与劳工条款类似,美国意图借此增加发展中国家宏观经济运行和企业经营的成本,防止发展中国家产业升级。然而其理由并不公平,美国等发达国家走了先污染后治理的路子,在历史上的工业化时期并不存在、也未曾遵守国际环保规则,在其工业化后要求发展中国家去遵守规则并不公平。而且由于各国资源禀赋的结构性差异和环境承载能力的不同,也并不存在一个普遍适用的环保标准,因此BIT中的环保条款也不公平合理。负面清单主要是准入前国民待遇的例外,它的作用不仅在于对东道国弱势产业的保护,还在于东道国和外国投资者的利益分配。从是否创造增量财富的角度考察,外国资本进入不同行业产生的效用不同。在采矿业、农业和以金融、公共服务为代表的服务业,外资进入并不创造增量财富,而是拿走东道国的存量财富,制造业则是外资能够创造增量财富的行业。美国BIT要求的简短清单即是美国获取它国存量财富、实现经济战略的工具。BIT中的其它条款,如争端解决条款为最大化保护美国在外资产,写入了便利的投资者起诉东道国之规定,侵犯了东道国的司法主权。金融审慎条款与征收条款结合,给了美国以维护金融稳定为名变相征收它国投资者财产的权利,是一个新现象。根本安全条款对应的美国外国投资安全审查制度,消除了美国负面清单内容少的不利影响,并赋予事后禁止外资的权利,这一制度并不透明,尤其对中国的国有企业相当不友好。美国BIT将随着经济战略的转变而变化。美国自特朗普上任后表现出越来越重视国内生产的趋势,减税、基建、重振制造业计划和中美贸易战均是表现。吸引、要求资本回流美国表明其原有的依靠对外投资在外部攫取利益的经济战略发生转变。在此情况下,BIT的任务也将改变,既可能随着吸引外资重要性的提高而降低协定的标准,以期达成更多协定,也可能就此被废弃。中美BIT谈判存在多种分歧,如国有企业、劳工标准、负面清单等。分歧的根本原因在于两国经济战略的冲突、规则主导权的争夺和利益交换的不匹配。中国不必高估中美BIT的重要性,应持超然态度对待谈判,不宜过多让步。由于中美战略的根本矛盾,两国经贸关系的竞合性越来越复杂,最终将导致无法达成BIT,或者由于偶然因素仅仅达成一个象征性的宣言式协定。