范伯格的冒犯原则研究

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犯罪化的正当性问题,即国家将何种行为规定为犯罪是正当的,是刑法理论中最根本、最重要的问题之一。在此问题上,美国学者乔尔·范伯格有着比较系统而经典的论述。范伯格持一种温和的自由主义立场,他认为,要证成限制人的自由、将人的某方面行为规定为犯罪的正当性,需要遵循“损害原则”或“冒犯原则”,“法律家长主义”和“法律道德主义”不能为刑事立法提供正当性依据。范伯格认为“损害原则”和“冒犯原则”,经由适当地界定和修正,即可穷尽刑事禁止的全部正当依据。由于学界已接受将“损害原则”作为证明刑事立法正当性的根据,而对“冒犯原则”将信将疑,因此,范伯格的冒犯原则是否完备、独立,一定程度上决定了范伯格的“温和自由主义”整体立场能否成立,故本文集中注意力于探究范伯格的“冒犯原则”。关于冒犯原则的完备性问题,本文认为应部分采纳西梅斯特和赫尔希对冒犯原则完备性的批判,他们为冒犯原则贡献了一个重要的补充命题,即认为“冒犯行为应具有不法性”。至于他们补充的另一命题,即“冒犯行为必须导致损害”,在论证上不够充分。关于冒犯原则的独立性问题,本文认为冒犯原则具有相对于法律道德主义和损害原则的独立性。一方面,冒犯原则不会与法律道德主义相混淆;另一方面,冒犯原则也并非损害原则的一种特殊情形。本文还将经修正后的冒犯原则应用于我国的刑事立法实践,用以检验相关罪名的入罪正当性。冒犯原则可以为“侮辱国旗国徽罪”提供入罪的正当性理由,但不能为“聚众淫乱罪”提供入罪的正当理由。因为对于后者,只有在将行为的地点限定在公共场所时,对该行为的犯罪化立法才可能具有正当性。
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