并存的债务承担制度研究

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并存的债务承担制度并未在我国实证法上得到规定,但是学理和司法实践均对该项制度予以承认,并且在司法实践中大量适用。从学理上而言,并存的债务承担被放入债务承担部分,与免责的债务承担一起作为债之移转的下位概念,此种安排实际上是对并存的债务承担的误解,这就形成了本文的第一个问题,即并存的债务承担的本质与体系再定位问题。本文的第二个问题在于并存的债务承担的成立论与效力论,由于学理上对于并存的债务承担的本质存在认识上的偏差,因此相关的权利义务关系需要进行一定的修正。本文的第三个问题在于并存的债务承担因其功能特性以及效力规则,与其他制度即保证、第三人负担契约、第三人利益契约、履行承担和免责的债务承担存在相似性,因此需要加以甄别。本文的第四个问题在于考察司法实践对于并存的债务承担制度的适用情况,由于实证法的缺席,司法实践在适用该制度上存在困难,法官在裁判文书中的说理情况不容乐观,极少有符合大陆法系三段论推理特征的文书出现,因此需要对裁判的情况进行整理分析,明确存在的问题以及实践对于并存的债务承担的理解,进而思考解决之道。本文的最后一个问题在于并存的债务承担的解释论,由于本文对于并存的债务承担进行了体系上的再定位,因此合同法第八十四条无法作为该制度可能的请求权基础,在存在法律漏洞的情况下,需要从实证法出发,在解决并存的债务承担的理论争议之后进行解释论的研究,从而使司法实践对该制度的适用符合大陆法系的三段论推理模式。具体而言,本文的论述除导论外,分为三章展开。第一章为并存的债务承担制度的基本问题。所谓基本问题,即该制度的本质、在体系中的定位以及成立要件。本文从对债之移转这一概念的澄清入手,论证了并存的债务承担在本质上并不属于债之移转,从而在体系上无法与免责的债务承担并列,该行为实际上属于产生多数债务人的负担行为,并且使得承担人负担与原债务具有同一性的新债务。在成立方面,并存的债务承担可由四种模式成立,分别为第三人、原债务人和债权人订立三方契约,第三人与原债务人订立契约,第三人与债权人订立契约以及第三人单方允诺。四种模式的成立要件基本一致,除了满足作为法律行为的一般要件之外,原债务必须不具有专属性,能够由第三人进行承担,并且原债务人不得脱离原债之关系,同时,承担人为并存的债务承担行为时原债务须有效存续。承担人既可承担部分债务,亦可承担全部债务。承担债务时亦可附条件。此外,因并存的债务承担产生新的债务,该债务只要不失去与原债务具有的同一性,在内容及形态上无需与原债务一致。第二章为并存的债务承担制度的效力问题。并存的债务承担既然得产生于四种情形,则必产生四种形态的法律结构。这四种法律结构由于源自不同性质的法律行为(契约以及单方允诺),在效力上既有共通之处(均为并存的债务承担),也有特殊的内容(不同的成立方式有不同的成立要求)。共通之处在于,债务人的地位不因此而改变,仍向债权人负原来之债;承担人因并存的债务承担而新负担债务,成为多数债务人之一,债权人得向承担人直接请求履行承担契约所约定之债务;承担人得援引原债务人对债权人的抗辩事由对抗债权人,因此相对于原债之关系而言,并存的债务承担具有因性;由于并存的债务承担所具有的担保性质,该行为所产生的法律关系相对于承担人与原债务人之间的基础关系应当具有效力上的独立性——即无因性——为宜,因此,承担人不得援引其基于基础关系对于原债务人所享有的抗辩权来对抗债权人。特殊效力内容方面,基于尊重意思自治原则的考虑,单方允诺所形成的并存的债务承担中法律赋予受益人(债权人以及原债务人)拒绝权;在承担人与原债务人成立并存的债务承担的场合,虽然无需债权人同意即可成立,但是债权人若无同意之表示,则其并未取得对于承担人的直接请求权,并存的债务承担对其并不发生效力。并存的债务承担中,承担人与原债务人之间适用不真正连带债务的规则。并存的债务承担与保证、第三人负担契约、第三人利益契约、履行承担以及免责的债务承担具有相似之处,但是本质上是不同的制度,在理论上有加以区分的必要。第三章为并存的债务承担的解释论研究。司法实践是解释论的主战场,并存的债务承担在实践中大量出现,但由于实证法存在法律漏洞,法官裁判时的说理情况不容乐观。在司法裁判中,法官说理的类型可分为法理型、标准型、伪标准型和简单型,不符合大陆法系三段论推理模式的占了大多数。尽管如此,整理裁判文书仍然可以看出并存的债务承担制度在实践中如何被适用以及如何被理解。法院对于该制度的理解基本与理论上一致:制度的目的在于担保债权;成立方面也可以由四种方式成立;承担人与原债务人负连带责任,但是可约定份额,然而也存在用词不规范、概念体系不准确等问题。最后,结合本文对于并存的债务承担的认识对原有的解释路径进行修正,并结合实例加以阐述。在结语部分,总结论述了本文对于并存的债务承担制度的认识与理解。
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