近年来,我国陆续出现了一些将其他权利人的平面商标作为商品,尤其多是立体化后作为商品的外形或形状,并进行生产、销售的商标侵权案件。通过对相似案件的收集和分析可以发现,各法院对待此类平面商标的商品化立体使用案件存在不同态度和判决结果,除了利益衡量、维护市场秩序等方面的考量,各法院基本上都是从“是否属于商标性使用”以及“是否存在消费者对商品来源混淆的可能性”两个方面进行说理和分析。而正是对于二者的不同理解导致了不同的裁判结果。长期以来,混淆可能性理论被认为是商标侵权认定中的核心。但应当看到,构成商标性使用是认定商标侵权的前提。一方面,从实然性上分析,商标性使用的认定独立于混淆可能性的认定。商标侵权语境下所讨论的商标性使用仅仅是关注被控侵权人是否为了发挥商标的识别功能而使用了该商标,而混淆可能性理论更多地关注发挥区分识别功能后是否会产生混淆商品或服务来源的结果,二者截然不同。同时,商标性使用的认定与混淆可能性的认定存在先后顺序。只有被控侵权人通过对商标的使用行为试图建立商标权人的商标与自身商品或服务之间的联系,才可能导致消费者对商品或服务的来源出处产生混淆和误认。另一方面,从应然性上分析,商标性使用的认定能够在商标侵权认定中发挥门槛作用,将没有损害商标识别来源功能的行为排除在商标侵权之外。同时也有助于区分商标法与反不正当竞争法的适用范围,防止适用混乱和重复保护。因此,在讨论平面商标的商品化立体使用行为是否存在导致消费者混淆的可能性之前,应当先讨论该行为是否构成商标性使用。由于将平面商标商品化立体使用必然属于商业活动的范畴,因此判断其是否属于商标性使用应当主要对其能否发挥识别商品来源的作用进行分析。从消费者认知的客观角度出发,一般情况下消费者会更多地将注意力放在商品本身,而几乎不会将该商品的形状或外形与商品来源相联系,不会将其作为识别商品来源的符号。从被控侵权人的主观角度出发,虽然其行为是否具有将立体化的平面商标用于区分和识别商品来源的主观意图难以判断,但如果在被控侵权人在商品上明确标注自己商标,并且没有利用商品与他人注册商标的相似性进行宣传、招揽顾客的情形下,可以推定其不具有商标性使用的主观意图。作为补充,即使认为平面商标的商品化立体使用行为可以在一定程度上发挥识别商品来源的作用,由于平面商标与其立体化后的商品形状在视觉上存在明显区别,同时这种立体化后的商品形状或外形也因具有一定的“美学功能性”难以作为商标受到保护,因此无法与该平面商标构成“相同或近似的商标”,也就不属于《商标法》所规定的在同种或类似商品上使用“相同或近似的商标”的商标侵权情形。因此,对于平面商标的商品化立体使用行为,从消费者的客观角度、被控侵权人的主观角度来看,该行为难以发挥识别商品来源这一商标本质作用,不应认定为商标性使用,不满足构成商标侵权的前提。退一步来说,即使可以将其认定为商标性使用,因平面商标立体化后的商品形状难以与平面商标构成“相同或近似的商标”,也无法构成商标侵权。