摄影作品作为一种视觉艺术作品类型,是我国著作权法保护的客体之一,“剽窃他人作品”作为一种侵权行为类型,是我国著作权法规定的应当承担侵权责任的情形之一。由于我国法院对摄影作品侵权的认定标准还有待统一,剽窃又是近年来国内比较常见而又难以认定的侵权行为。因此,有必要对摄影作品剽窃认定问题予以深入研究,分析影响摄影作品独创性判断的因素,明确剽窃概念的内涵与外延,厘清摄影作品剽窃与著作权法上其他作品剽窃之间的关系,找到科学有效的摄影作品剽窃行为认定的方法。本文从“剽窃”的词源词义出发,对摄影作品剽窃的基本概念作以理论概述,分别从法律和艺术视角来分析“剽窃”在两个领域认识上的区别,将摄影作品的剽窃行为同艺术界的“挪用”作以比较区分。通过对广东、北京等地的规范性文件研究和近些年的典型判例的梳理,结合对当前剽窃行为规制的法律精神的归纳可知,对于包含摄影作品在内的著作权侵权行为的认定,我国已经形成了一套比较成熟的“两步法”规则,那就是:接触+实质性相似。可是大多数法院在认定摄影作品存在侵权之前,并未对涉案摄影作品是否具有独创性,是否属于著作权法意义上的摄影作品进行判断,也没有形成统一的认定作品之间相似性程度的标准,而只是在对摄影作品权属性给予认定的基础上,用直观的视觉判断完成对侵权事实的认定。另外,对于剽窃的认定,《著作权法》中规定的“剽窃条款”在司法判决中大多处于“引而不用”的状态,法院在判决时不会对剽窃的具体行为方式进行说明,而是在侵权责任的认定阶段,将剽窃行为与受到侵害的法定著作权相匹配,要求被告承担侵权责任。针对我国在摄影作品剽窃行为认定上存在的不足,通过对域外摄影作品剽窃侵权认定的司法经验比较,特别是对摄影作品侵权认定过程中“三分法”和“三步法”的借鉴,可以科学地对摄影作品独创性元素进行判断和提取,从而提高相关判决的质量和效率。综上,针对我国司法实践中对摄影作品剽窃认定存在的问题,提出几点完善建议。首先,要明确权利的存在是侵权认定的前提,因此应当结合摄影作品的独创性以及保护范围的特征,对摄影作品权利的存在性予以认定。摄影作品独创性的判断区别于文学作品,对于它的独创性认定不能仅仅以其最终所呈现的画面来判断,而应兼顾拍摄过程的前、中、后。在摄影作品著作权保护范围的认定上,引用“事实与表达二分法”,根据摄影作品的内容,排除对单纯记录事实的摄影作品的保护,然后再对含有作者创作事实的摄影作品采用“三步法”,进一步排除不受保护的内容后,将摄影作品依据其含有的独创性元素的特点进行分类保护:对于主题型摄影作品,着重保护摄影师对主题场景效果所进行的创造性选择;对于再现型及抓拍型摄影作品,在降低对作品创意要求的同时,应将拍摄的对象、主题排除在保护范围之外。其次,结合摄影作品类型,对剽窃认定中作品的实质性相似作以判断。对抓拍型及再现型摄影作品采用较高的实质性相似认定标准,主要判断作品间是否存在“复制式相同”,对主题型摄影作品之间实质性相似的认定标准可以适当降低,并采用比较场景安排复杂程度、引入摄影欣赏者视角、寻求专业鉴定机构的方式对其相似性进行认定。再者,要根据现存的摄影作品剽窃侵权事实,对涉案作品的创作时间以及是否有接触或接触的可能性作以认定。最后,对摄影作品剽窃行为的侵权构成作以分析阐述,将摄影作品剽窃行为作为一个整体行为进行综合认定。