海员是一种需要在境外船舶或出入境航行的特殊船员职业。涉外海员劳动争议中的难点在于海员外派活动。目前我国的海员外派的模式有两种,一种是海员与境内外派用人单位签订劳动合同后被外派出境,另一种是海员通过外派服务机构出境后与境外船东签订劳务合同,后者的争议较大。《船员条例》和《海员外派管理规定》都要求外派服务机构必须在自由海员出境后督促海员与境外船东签订劳动合同,但是境外船东却不符合我国《劳动合同法》的主体要求。在实务中,法官通常将海员与境外船东直接签订的合同定性为雇佣合同,按照涉外劳务关系处理,这使得海员丧失了劳动法律的保护。劳动关系是一种不平等的,劳动者对雇主有人身依附关系的法律关系,而我国劳动法律设立的初衷在于保护处于弱势一方的劳动者的权益。海员职业的特殊性导致海员与船舶、船长也有严重的人身依附关系,需要接受船长的行政管理,这与一般劳动关系极为相似,甚至更加明显。但是我国劳动法律对主体适格的要求限制了这类法律适用于涉外海员劳务合同,造成了海员权利保护在法律层面上的缺位,这是目前最严重的现实问题。解决上述问题最佳的办法是制定一部专门性的船员法律以规制所有船员行业的法律问题,这也是目前世界各国通行的做法。然而遗憾的是,我国目前尚未有这方面立法的迹象。本文旨在分析涉外海员劳动关系的法律构成,区分实践中出现的各种海员外派模式,明确在现有法律的体系下,司法机关会对各种不同的涉外海员劳动或劳务合同做出何种适用选择,并探究如何解决这种矛盾。外派海员概念的明确对解决涉外海员劳动合同有重要意义。目前我国针对船员行业制定有《船员条例》等行政法规,但海员是一种特殊船员,往往需要在境外船舶上工作,与境外船东签订合同,这种涉外特性导致《船员条例》这类规定船员问题的法规条例不能直接套用在海员之上,也直接影响与海员有关的合同能否作为劳动合同处理,所以必须有选择的对涉外海员合同适用船员相关法规。海员大致有两种:自由海员在境内无用人单位,所以需要出境与境外船东签订劳务合同;自有海员属于境内用人单位员工,与境外船东无直接合同关系。上述区别也是涉外海员合同属于劳务合同或是劳动合同的核心。海员的国籍也是限制中国劳动法律适用的一个重要原因,因为只有取得就业许可证件的外国籍海员才能与境内用人单位建立劳动关系。上述海员有无境内用人单位的种类划分代表着现有的两种海员外派模式,即:境内外派用人单位与海员建立劳动合同后,根据与境外船东的配员协议将自有海员外派出境;作为中介机构的外派服务机构将自由海员外派出境并使海员与境外船东签订劳务合同。其中外派用人单位既可以是外派服务机构本身,也可以是其他外派企业(如航运公司等),但不影响劳动合同的法律适用。当海员与境外船东签订“劳动合同”时,该合同在我国仅能被认定为劳务合同,按照一般民事合同处理。此类合同的法律适用以当事人意思自治为优先,在当事人选择无效或未选择时适用海员劳动工作地(通常是船旗国法律)或其他最密切联系地法律。《劳动合同法》和《劳动法》中的强制性规范不能强制适用于这类合同,但是两法中排除程序性规定的具体权益内容的条款可以作为合同条款的形式为当事人约定而适用于系争劳务合同,这也是我国劳动法律适用于涉外海员劳务合同的权宜之计。而海员与境内外派机构签订劳动合同的外派模式则相对简单,因海员与外派机构都属于境内主体,双方可以建立劳动关系,系争合同优先适用当事人选择的法律,一般为我国法律即《劳动法》和《劳动合同法》。通过分析涉外海员劳动合同的现有法律适用情况,可以看出我国《劳动合同法》在涉外法律适用规定方面的缺失。《劳动合同法》第2条规定的地域适用限制排除了我国境内设立的法人机构与中国籍公民之外的主体建立劳动关系的可能,但这种地域适用限制极为不合理。该法的设立目的在于保护劳动者权益,但是这种严格而死板的地域适用限制却导致大量外派劳动者无法享受到《劳动合同法》的保护,阻碍了司法公正和外派劳务的发展。劳动合同虽有其公法性质的部分,但本质上属于一种当事人合意达成的民事合同。限制《劳动合同法》的涉外法律适用不仅与国外通行的开放性立法趋势存在差异,也异于国内《民法通则》和《合同法》对涉外民事法律关系适用的立法思路。综合分析《劳动合同法》第2条第1款,该条的地域适用限制是一种不成熟的立法结果,实际应有相应的涉外法律适用规定。立法机关应当通过修改立法或制定新的船员法律予以更正,或暂时由最高人民法院出台司法解释弥补这种疏漏。