假想防卫过当的罪过认定问题研究

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关于假想防卫过当的现象,司法实践的惯常做法是将其笼统地限定在假想防卫的范围内,并直接作为过失犯罪处理。然而,这一做法易使司法实务界陷入罪刑失衡的困境,即针对现实不法侵害所实施的防卫过当行为尚可成立故意犯罪,而针对假想不法侵害所实施的反击过当行为却至多只能成立过失犯罪,以致对正当性基础更为薄弱的假想防卫过当的处罚反而可能轻于防卫过当。为解决这一困境,我们应当承认假想防卫过当也有成立故意犯罪的余地。刑法理论界不仅对假想防卫过当这一概念提出的必要性存在争议,即使在肯定其合理性的场合,对其属性明晰以及故意罪过认定之路径也存在诸多分歧。实际上,假想防卫过当这一学理名称应是主观标准说之下的产物,只有在以行为人的主观认识内容作为客观判断材料时,假想性防卫才存有过当之说。可以说,假想防卫过当既不是特殊的假想防卫类型,也不是特殊的防卫过当类型,更不是二者的竞合,而应是假想性防卫之主观过限行为。所谓假想性,是就行为客观面而言的,是指反击行为的实施不存在防卫前提但存在反击人的防卫意思,是区分假想防卫过当与故意类型防卫过当之关键。所谓主观过限性,是就行为人主观面而言的,是指行为人主观上所认识到的事实应评价为防卫过当,是区分假想防卫过当与假想防卫之关键。关于假想防卫过当故意罪过之认定,既有观点存在两类证成路径:其一,假想防卫之进路,即承认假想防卫过当的概念,但仍将其置于假想防卫的范围内讨论,主张假想防卫的场合系违法性认识错误,不阻却犯罪故意,在错误不可避免时仅阻却责任,因而,假想防卫及假想防卫过当的行为均有成立故意犯罪的余地。其二,“假想防卫+防卫过当”之混合进路,这一混合进路又可分为行为拆分思路与阶段拆分思路,前者将假想防卫过当行为拆分为假想防卫行为与防卫过当行为,进而将假想防卫过当的罪过形式转嫁为假想防卫与防卫过当罪过的组合形式,得出假想防卫过当的罪过既可能是故意,也可能是过失,还可能是无罪过;后者将假想防卫过当拆分为两个阶段分别认定,阶段之一认定防卫起因的误认是否存有过失,阶段之二认定对过当事实有无认识,进而得出假想防卫过当的罪过形式既可能是单一错误类型的故意罪过,也可能是双重错误类型的过失罪过。然而,作为假想防卫进路之理论基础的严格责任说在处理正当化事由事实前提错误时,将前提事实与事实评价混为一谈,存有不可弥补的漏洞。“假想防卫+防卫过当”进路之行为拆分思路的拆分基础存疑,所得结论也经不起推敲,阶段拆分思路则经不起体系性思考的检验。笔者在援用主观标准说解释假想防卫过当概念及其属性的同时,主张在违法性阶层出现主客观内容不合致的情形时,以客观标准为基础认定反击行为的性质,以主观标准为依据认定反击行为的罪过,提出可以契合不法故意说、符合体系性思考的主客观标准相结合思路。根据主客观标准相结合思路,在假想防卫过当的场合,行为人具备防卫过当的防卫意思,无法抵消不法故意,应当肯定其罪过形式只能为故意。
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