论BIT“公平公正待遇”条款对于投资者合理期待的保护标准

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近年来,仲裁实践中,投资者频繁援引双边投资协定(BIT)“公平公正待遇”条款以保护其合理期待,大量诉求获得仲裁庭支持。虽然理论界对此提出质疑,实践中对于保护投资者合理期待作为东道国义务已基本达成共识,理论上从公平公正待遇条款的解释、国际习惯法的发展等角度进行分析,保护投资者合理期待也是正当的。公平公正待遇条款保护投资者合理期待的实践可大致划分为三个阶段:涉及投资者的合理期待;明确肯定保护投资者的合理期待的义务;具体分析保护标准。统观2003年-2010年的案例,各仲裁庭尝试通过一系列因素确定保护标准,但具体标准尚不统一明确。公平公正待遇条款对于投资者合理期待的保护标准应从客观、主观、例外层面考量。客观上,判断投资者期待是否合理的时间为投资者投资决策作出时或投资作出时,公平公正待遇条款对于投资者合理期待的保护与征收条款的区别主要在于保护内容及法律后果的不同,根据仲裁实践,还可归纳出投资者期待是否合理的其他考量因素。主观上,仲裁庭对东道国及投资者的主观因素都进行了限制,东道国是否违反保护投资者合理期待的义务与其行为是否出于恶意无关,对投资者主观因素的判断很大程度上建立在对相关客观因素考虑的基础上。在严格限制的特别情形下,东道国可援引正当理由规避保护投资者合理期待的义务。仲裁实践肯定了这一例外情形,从东道国管制权与BIT义务之衡量、BIT保护外国投资和东道国经济发展的双重目的、投资者的预见性等角度考虑,例外情形的存在具有理论依据,可被援引的正当理由主要包括明确的客观存在的管制或政策问题,及抽象的公共利益、公共秩序、公共道德、公共政策等。当前情况下,明确公平公正待遇条款对于投资者合理期待的保护标准具有极强的现实意义,我国应从文本限定和行为规范两方面保护我国利用外资和海外投资的相关实践。
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