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一种行之有效的习惯法制度,其建立必定要满足社会中某些“合理”要求。在研究典权制度渊源流变的过程中,可以发现它并不全然是产生于经济发展的需要,而是与我国古代绝大多数民事制度一样和我国的传统伦理联系在一起。 典权制度是我国特有的物权制度,在我国法律历史长河中,曾经历过从产生、发展、兴盛到衰落的一个历史演变过程。典,在我国汉、唐时代就已在民间广泛流传,形成了一些固有的习惯。但是,由于我国长期的封建社会,在法律上重刑轻民,所以对于典,并无系统的法律规定,直到清朝才有一些法律条文散见于大清律例、户部则例,但这些规定也只重于刑罚契税方面。直至清末变法,起草大清《民律草案》,松冈义正博士受聘起草大清民律草案,松冈氏言中国典当,大体同于日本不动产质。因而在大清民律草案中,仅规定了质权,而未规定典权。后黄右昌在主持起草第二次民律草案(即民国《民律草案》)时,力主加入典权,列为物权编第八章,此亦为1929年民国《民法典》物权编“典权”之嚆矢。中国的立法者和法学家,“颇为这一传统制度的保留和成文化感到兴奋”。 典为我国固有民事法律制度,固有国家法如大清律例、户部则例中有简略规定,各地民事习惯有很多约定俗成的规则。民国初期大理院就典权制度形成了33项判例、7项解释例。民国《民律草案》在保留前案规定的基础上,以大陆法系抽象的法律技术与固有法的实质内容相结合,在大理院判例、解释例的基础上将典权制度纳入到法典化的民法体系中,第一次形成较为完备的近代典权制度,给典权一较为完备法律席位。这部民法典虽然也没有正式颁行,但因为当时司法部曾经通令各级法院可以将该草案作为条理在审判中援用,因此可以认为“这一从外国继受而来的民法已经在审判实务中发挥了效力”。 典之制度为中国所特有,而于民国民法典中将“典”列为专章,在近代国家立法中也以中国为仅见。前清变法以前,我国法制除身份关系外,对于民商事法律关系,向采自由放任主义。故现代法上关于债权与物权有别之观念,在固有法及习惯上似乎不存在。加以国土广阔,种族复杂,交通不便,因之各地习惯至为杂乱,往往同一内容性质之法律关系,其所用名词不同;相同之名词,其法律关系有时并不相同。惟物权就现代法概念言具有排他之性质,如任当事人自由创设,有碍于第三人之权益。故变法以来,亦仿各国先例,渐采法律限定主义。 本文以清末变法大背景下的固有法与继受法对典之规定的整合为切入点,来阐述典权制度之由来,以此阐明今日言之典权与我国传统的典有何异同。 第一部分典权的释义、基本特征及历史沿革 该部分主要介绍一下典权的定义、基本特征,以及我国古代对典、当、质、卖处于混用状态的历史沿革。典、质、当、卖各自的实质内容都是与今天的各种法律关系一一对应的,典虽不似今天逐一详尽的定入律典之中,但一直有相关律文及民间习惯予以调整。 第二部分固有法与民间习惯对典的规定 今日言之典权,绝非为了弘扬自己的法律文化而杜撰,不仅民间有习惯对其调整,而且见之于固有法。固有法是完全按照本国的历史传统与现实情况所制定的法,继受法则是对外国法继承借鉴的结果。 其中清末民初固有法与民事习惯对于典的规定大致上有三种渊源: 现行律典买田债条;户部则例;全国各地民事习惯。 第三部分民国时期涉及典之规定对固有法的援用 黄右昌教授在论述“典权”时的参考资料如下:“子清乾隆年间例案,关于典期及典产之灭失毁损责任问题。丑大清律例之田宅门(即民法未制定前户役、田宅、婚姻、钱债有效部分之现行律)。寅户部则例(置产投税、旗民交产)。卯清理不动产典当办法。”其中对固有法的援用: 1910年之现行律援用《大清律例》; 北洋政府1915年《清理不动产典当办法》援用《户部则例》关于典期的规定; 援用固有条理; 援用全国各地民事习惯对典的约定; 第四部分大理院判例及民国《民律草案》对固有法的改造(对继受法的借鉴) 中国古代法律最显著的特征是民刑不分,行政兼理司法。近代清末之变法一突出特点便是将民事制度从传统杂糅的法律中分析剥离出来,加之以西方继受法,使民事制度法律规定成文化与体系化。 对固有法的改造隐含对继受法的借鉴之义:一是取消刑罚;二是保障所有权而对典权加以合理限制;三是调整所有权与其他物权的关系;四是规范典权之期限;五是引用大理院解释例涉及典权的规定。 第五部分民国民法典涉及典权的法律规定 本部分主要阐述民国《民法典》物权编涉及“典权”的立法原则以及民国民法典对传统典的修正。传统的典权制度就回赎权、找贴等方面的无节制的规定,无不体现了对出典人过多的保护,易生纠纷,亦显失公平。民国民法典对古代的典权制度进行了修正,力求避免减少纠纷,并公正地保护双方当事人的应有利益,力求平衡各方利益。 第六部分典权的性质及效力 根据清代法典的字面意义,典只涉及两方,即出典人与典权人。但习惯常与法律不一致,一份典可能牵涉到除最初交易双方以外的三方或更多方,而且根据清代法典的字面意义,典只牵涉对某一件财产的单一的权利,但案件记录显示有些典权人把他们的典权分解,将不同的部分以不同的形式(作为部分性的所有权、作为贷款抵押、或作为可以回赎的财产典卖)出售与不同的人。 在此,笔者一改惯习之分别罗列出典人与典权人权利义务的做法,围绕典权涉及第三人的权利可能发生的权利冲突的角度来阐述典权的效力,从而法律应当加以规范典权与其他权利的关系,使典权制度发挥更好的效用。 结语 由传统之典到现代民法之典权,在立法上经历了《明律》、《大清律例》到《现行律民事有效部分》到民国《民律草案》再到民国《民法典》,比较古今典权制度,民法民法典对典权之规定已将固有习惯上不健全及有背今日法制部分,为补充及修订。典权之规定如能作适度之修正,并在税法上获得与其他物权公平之待遇,典权制度,将更有其新的意义与使命。