对两大法系较具代表性国家的侵权责任法规定的考察，我们可以看出大陆法系以法国法为代表的统摄客观违法和主观过错的过错要件与德国法为代表的客观违法和主观有责性相区分的独立的违法性理论形成了根本的分歧以及违法性和过错之间的彼此渗透关系。在英美法系中，以注意义务为中心建构的侵权责任体系，甚少考虑违法性。因此违法性是否为侵权责任成立认定的独立构成要件，在比较法上本身就是一个不同理论学说和不同立法安排的问题。违法是否为独立的构成要件不仅仅是对违法性本身的探讨，在很大程度上要兼顾违法性要件发挥的功能和故意要件发挥的功能在本国侵权责任法规定下的协调。在我国作为调整侵权责任依据的《民法通则》和《侵权责任法》两部基本民事法律，对违法性既然已经做出了本土化的立法安排，我们就应该从我国实际立法出发，寻求符合我国侵权责任立法规定的构成要件。而本文从解释论角度阐述了违法性要件并不被侵权责任法所坚持。相反，德国侵权法基于本国立法政策和法理基础考虑而采违法性独立要件，并不能以此作为我国立法采违法性独立要件的学理解释的依据。同时德国法院通过判例形成的交易往来安全义务虚化了违法性要件发挥的功能，对我国过错的判断标准有一定的借鉴意义。在考察两大法系有关国家对过失的规定和其理论学说基础上，结合我国侵权责任法，在否定违法性要件的情形下，我国《侵权责任法》在限制责任认定范围漫无边际的功能定位上更多可以由过错要件来完成，因此问题的关键是对我国过错判断标准的把握。从我国《侵权责任法》规定来看，过错的判断标准立法规定为两种即过错推定和安全保障义务的违反，而这两种判断标准均可依据瓦格纳的观点统一为注意义务的违反，同时注意这种注意义务的违反在我国《侵权责任法》上要进行类型化操作，以兼顾不同职业类型人的不同注意程度，从而做到实质正义，回应当今风险社会的现实要求。