论刑法中的从业禁止

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《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)从预防犯罪的角度出发,新增从业禁止条款,以遏制相关的职业犯罪,这一规定使从业禁止正式登上我国刑法的舞台。从业禁止上升至刑法层面,是行政权与司法权的博弈的结果。由于历史、思想等因素的影响,我国制度的建立和变迁大多由政府主导,这使得行政权向司法权的扩张成为一种历史遗留和必然。但随着法治化进程的推进,司法权开始寻求一种制约和平衡。以此为背景,从业禁止的增设实际上是一种对行政权扩张的控制模式,其存在有之必然性和必要性。作为一项新增规定,无论是理论上还是实践中,都需要厘清它的性质及适用规则。对此,笔者在借鉴各国(以德国为主)立法、实践的基础上,运用文理解释和体系解释等多种解释方法,对这些问题分别进行了详细的论述。从世界范围来看,有一些国家将从业禁止规定为资格刑,如俄罗斯、法国、希腊等,因而也有一些学者认为我国的从业禁止属于资格刑的一种。但无论从形式,还是实质角度分析,这种观点都站不住脚。我国刑法上的从业禁止是以预防再犯罪为目的保安处分,而非资格刑也不可升格为资格刑。既然从业禁止属于保安处分的范畴,自当遵循保安处分的原则。作为一种“被允许的恶害”,从业禁止的适用是一把双刃剑。协调好惩治犯罪与保障人权之间的关系,将这种“恶害”降到最低,是从业禁止原则所应解决的问题。对此,笔者认为可以借鉴保安处分制度相对完善的德国,将适当性原则作为从业禁止原则的“皇后条款”。适当性原则包括合目的性原则、必要性原则和合比例性原则三重内涵。在具体案件中,只有当保安处分对行为人而言是“适当的”或者“合比例”时,才可以被法院宣告,如果它超出了行为人所实施行为的意义,或与可期待的行为和与其造成的危害等级不相称,则不允许被规定或判处。在明确从业禁止的性质和适用原则的基础上,笔者从适用前提、期间范围、制裁性条款和兼容性条款四方面入手,阐明从业禁止的适用条件。从业禁止的适用前提是因职业相关犯罪被判处刑罚,其中“职业”的概念难以圈定,但是可以以国家标准《职业分类与代码》为范围,再通过特性判断予以明确;“职业便利”不同于刑法中“职务(上的)便利”,后者以前者为基础,但同时又被《职业分类与代码》赋予独立的地位;“实施违背职业要求的特定义务的犯罪”本身可作两种理解:一是行为人因违反刑法中的职业特定义务而构成犯罪,即这里的“义务”在刑法分则具体罪名中有明确的阐述;二是只要行为人的犯罪行为同时违背了具体职业规定的特定义务即可,这里的犯罪不以刑法上的特定罪名(“职业犯罪”)为限,本文采纳第一种观点;“刑罚执行完毕”涉及对刑罚范围的理解,除拘役、管制、有期徒刑外,无期徒刑和死缓也留有从业禁止的适用空间,此外笔者还认为,缓刑作为刑罚的一种执行方法,缓刑的执行完毕也应该纳入“刑罚执行完毕”的范畴。从业禁止适用实质根据是“犯罪情况和预防再犯罪的需要”,其中“犯罪情况”是指行为人实施职业犯罪中能够体现行为人违法性和有责性的一切情节;“预防再犯罪的需要”,实质上就是行为人再犯可能性的另一种表述,而从刑法意义上讲,再犯可能性就是人身危险性。在期间范围方面,本文主要围绕从业禁止的适用期间、溯及力、范围、宣告等问题展开。笔者认为,从业禁止的适用期间存在跨度过窄,不够灵活的问题,对行为人宣告从业禁止时可能符合适当性原则,但随着时间的推移和动态因素的影响也可能出现违法这一原则的情况,因而有必要增设终生禁止、暂缓等配套制度。关于适用范围,笔者从从业禁止适用的范围和从业禁止中“禁止”的范围两个层次分别论证,主张可以对过失犯罪、单位适用从业禁止,并提出了“相关职业”的确定规则。从业禁止的“后盾条款”从行政处罚和刑罚两个层次设置了制裁性规则,保障从业禁止的实施,其中以制裁个人为中心的刑事处罚措施具有一定的开创性。最后,本文重点评析了从业禁止的兼容性条款,针对学界的提出从业禁止适用空间有限的观点,笔者指出,从业禁止的规定是对现有职业资格类限制或禁止规定的统筹,这是一个法律位阶上的衔接问题,不存在现有法律法规架空刑法规定一说。
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