防卫过当认定问题研究

来源 :中国政法大学 | 被引量 : 1次 | 上传用户:liongliong506
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防卫过当的认定理论形成了“二元论”、“一元论”、“综合说”等为代表的学说,为我国防卫过当制度构建和司法实践贡献了卓越的智识资源。但是随着社会变迁,防卫过当的司法走上了与理论界完全不同的另一条路,且这种分裂越发明显。此前积累起来的防卫过当认定难题也在理论与实践的分裂中凸显。其中不法侵害的认定、现实性的认定、行为与结果限度的判断、防卫过当的罪过形式等均是长久以来未能解决的难题。反思我国防卫过当认定难题以及我国防卫过当的认定逻辑。发现我国防卫过当的认定理论虽然学说繁荣,但是却未注意到防卫过当立法上的基本逻辑。此外我国防卫过当的认定理论针对单一的具体问题形成了学说,但是却未注意到一个整体的防卫过当理论中各单一问题解决方案的适应性。从全局性的角度审视我国防卫过当的认定理论,发现我国独特的防卫过当制度造就了我国独特的防卫过当学说。但是我国的防卫过当认定理论并未完全反映我国防卫过当制度的逻辑。针对我国防卫过当的特殊立法,需要引入结构主义的方法解析其立法逻辑及适用规则。结构主义方法是针对整体和部分进行全局性和共时性的关系分析方法,能够应对防卫过当认定理论在立法逻辑和具体问题上的理论偏差。在结构主义方法的解构之下,发现在防卫过当“法律真实”的查明中“背景”要素对于防卫行为的认定具有重大意义;而防卫过当的行为要件与结果要件在不同的排列顺序之下有不同的法律意义;防卫过当的罪过形式需要结合个案的要素,通过个案正义进行判断。结合防卫过当的认定难题和理论偏差以及结构主义方法所揭示出来的防卫过当认定因素与路径,发现当前学界所构建起来的防卫过当认定理论需要进行修正。当前理论以正当防卫为逻辑起点解释防卫过当,并未注意到防卫过当的基本逻辑,因此会产生认定难题和理论上的偏差,需要将防卫过当看作是普通犯罪的一个类型并将其逻辑起点放回过当防卫行为之上。此外,行为与结果是防卫过当的法定要件,其适用逻辑并非一元、二元或者综合方式,而是全局性和适应性的“行为?行为结果”的有序化模式。再者“防卫意思”支配着防卫人的反击行为,在意识上是一种主动追求伤害对方的行为,但因其已经构成“防卫意思”,故不可能与故意和过失并存,不能以防卫行为是防卫人有意为之就将其防卫意思评价为犯罪中的主观故意。事实上,从防卫过当的角度来看,防卫过程是一个客观事实,其中包含了防卫行为和防卫意思,只有当不法侵害已经得到制止时,防卫意思才会结束,而此时防卫人如果继续以防卫意思进行防卫,则构成疏忽大意的过失。
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