“岔路口条款”是国际投资协定中关于投资者与国家之间投资争端选择何种方式解决的条款,投资者只能在东道国国内诉讼和国际投资仲裁中选择一种方式解决投资争端,一旦选择即为终局。“岔路口条款”是对国家与投资者争端完全国际仲裁管辖和用尽当地救济后方可国际仲裁管辖两种方案的折中处理结果。1982年,美国与巴拿马双边投资协定首次引入“岔路口条款”,之后各国纷纷效仿,“岔路口条款”成为了很多国家投资协定中的必备条款,中国也不例外。中国当前有效的双边投资协定有103个,其中有70个双边投资协定规定了“岔路口条款”,出现率高达68%,是名副其实的“岔路口条款”大国。“岔路口条款”深受各国公认的、普遍适用的国际法原则影响,这也是其能被很多国家接受并沿用至今的重要原因。从起源上看,用尽当地救济原则是“岔路口条款”产生的前提,“岔路口条款”是发达国家与发展中国家对用尽当地救济原则是否适用国际投资仲裁领域这一问题相互磋商的结果。“岔路口条款”是对用尽当地救济原则的变异,实质上是弱化了甚至是瓦解了该原则。从程序上看,“岔路口条款”间接体现了正当程序原则,追求公平与效率平衡的价值,国际仲裁和国内诉讼两种救济相互对立,非此即彼,不可并存,这有利于节约救济成本,降低平行程序风险,提高争端解决速度和司法资源有效利用率。随着时代变迁,中外投资协定中的“岔路口条款”也在不断发展演变。中国的“岔路口条款”表现形式不完全相同,呈现出两种适用方式、三种表述方式。中国的“岔路口条款”也不是一成不变的,而是与时俱进、推陈出新,数量从少到多,内容从寥寥几句到系统全面,适用投资争端的范围经历了肯定式规定、无限制式规定、否定式规定三阶段,用尽国内行政复议逐渐成为中国的必备要求。反思中外投资协定中“岔路口条款”的演进过程,可以发现“岔路口条款”出现的理由不再充分,中国国际地位已然发生转变,整个国际社会都在呼吁改革投资争端解决机制,新时代的中国应当重视“岔路口条款”。作为“岔路口条款”创始国和提起国际投资仲裁最多的投资者母国,美国深受《北美自由贸易协定》影响。自该协定达成后,美国在与发展中国家签署投资协定时都坚决拥护书面弃权式“岔路口条款”,两次投资协定范本的修订是最有力的证明。但2018年美墨加新贸易协定的达成似乎表明美国有接受用尽当地救济才可国际仲裁的趋势。美国“岔路口条款”的演进过程启示中国:“岔路口条款”存在弊病甚至已经不合时宜,中国应居安思危,结合国外的经验教训和中国国情分析中外投资协定中“岔路口条款”的潜在问题,思考应对之策,做到未雨绸缪,更要深入探讨未来国际投资争端解决机制,以高瞻远瞩的姿态投入到争端解决机制的条款设计上,引领新一代投资规则的制定。投资协定只有和其他相关法律衔接、联通互动,才能真正得到贯彻落实,然而当前中国投资协定中的“岔路口条款”和我国国内法、其他国际协定衔接并不畅通。一方面,“岔路口条款”与国内行政复议衔接存在障碍,行政复议期限与国内法的规定不统一,行政复议期与友好协商期关系不明。在中国,如果不延长复议期限,通过行政复议解决争端的最长时间是一百二十日。而投资协定一般约定行政复议程序不得超过九十日、三个月或四个月。投资协定没有对国内行政救济期是否包含在友好协商期内作出说明,如果不包括在内,投资者就要在友好协商期后行政复议,而国内法要求争端发生之日起六十日内申请行政复议,这意味着友好协商期一过,投资者必然丧失复议权利,这将无法满足行政复议前置的要求,争端被“锁定”在国内。如果包括在内,行政复议期与友好协商期并非完全重合,很多时候行政复议期是短于友好协商期的。“岔路口条款”不宜对行政复议的期限作出具体的规定,而应直接适用国内法规定。如果投资者在友好协商期内提起了行政复议,那么行政复议期与友好协商期同时起算,行政复议期届满,投资者便可诉诸国际仲裁;如果投资者在友好协商期内未提起行政复议,期满不丧失行政复议机会,仍需行政复议后才可诉诸国际仲裁。另一方面,“岔路口条款”与各国的撤诉规定、与其他投资协定中的争端解决条款也无法顺利衔接,这导致“岔路口条款”并非择一而终。中外投资协定中的“岔路口条款”在撤诉问题上缺乏明确规定,有的没有表明撤诉与仲裁的关系,有的虽然说明了撤诉后可仲裁,却又忽略了投资者撤回仲裁后能否到法院起诉的问题。“岔路口条款”规定了“撤诉”,却没有解释何为“撤诉”,这就只能依赖东道国法律来解释了,但当前各国规定不一,有的国家规定当事人申请撤诉便可允许,有的国家则由法院决定是否准予。此外,“岔路口条款”不能调整多重国际仲裁程序冲突,这就会导致同一争端同时或先后两次甚至多次仲裁,继而产生不同的仲裁结果。针对“岔路口条款”引发的法律冲突并最终导致争端解决方式非择一而终的问题,中国可以借鉴欧美国家的“禁止掉头条款”,引入书面弃权声明,投资者撤诉即允许但禁止二次撤诉、二次撤仲裁,并将弃权的内容扩大到根据第三国与争端缔约方之间的任何协定启动的争端解决程序。中外投资协定中的“岔路口条款”存在“同一争端”的认定标准不明确、东道国公共利益受到挑战的问题,这使得投资者与东道国间的利益并不平衡,有不合理倾向一方之嫌。一方面,中国大多数投资协定中的“岔路口条款”没有涉及“同一争端”的认定、国内法对“同一争端”也缺乏法律规定,而实践中仲裁庭认定标准又不统一,有的采用形式主义判断标准,有的采用实质主义判断标准,两种标准各有利弊,没有优劣之分,国际社会对此也未形成定论。投资协定、国际仲裁、国内法都没有明确、统一的“同一争端”认定标准,这容易形成争端一方掌控全局的失衡局面,“岔路口条款”遵守与否受制于一方。中国可以将“同一事实+同一诉求”作为判断“同一争端”的标准,当争端基于东道国的同一行政行为或者关联行政行为引发,且当事人仲裁和诉讼都是为了一个共同的目的,就是针对政府的行政行为获得救济,那么就属于“同一争端”。“同一争端”认定不仅适用于仲裁和诉讼两种平行程序,还应适用到两个或两个以上国际仲裁程序。如果投资者依同一投资协定或不同投资协定将争端诉诸不同国际仲裁庭,只要争端满足“同一事实+同一诉求”,后受理的仲裁庭应当终止仲裁或者合并仲裁。另一方面,中外投资协定中的“岔路口条款”适用范围无例外、完全剥夺东道国选择争端解决方式的权利、国际仲裁庭对东道国公共利益保护力度有限,这一系列问题将东道国的公共利益置于危险境地。当前大多数的“岔路口条款”或是适用于征收补偿款额争议,或是适用于有关投资的任何争议,很少有例外规定,这意味着只要争端属于规定范围,即使是东道国基于公共利益实施的行政行为,投资者也可以直接诉至国际仲裁,如果仲裁庭支持了投资者的诉请,东道国也要遵守。“岔路口条款”没有给予东道国选择争端解决方式的权利,这既使东道国无法利用国内救济机制进行辩解、切实维护自身权利,又剥夺了东道国通过国内程序救济投资者的机会。实践中,一些仲裁庭置东道国公共利益不顾,作出支持外国投资者的裁决,这与投资协定本身的漏洞和仲裁庭固有的特点不无关系。“岔路口条款”应当限定投资争端的适用范围,通过负面清单的方式罗列出哪些争端只能国内诉讼救济。对于涉及到公共利益的争端,不宜给予投资者选择争端解决方式的权利,只能东道国救济。“岔路口条款”并非解决国家与投资者投资争端的唯一路径,回归用尽当地救济原则、建立类似法院的常设争端解决机构都是值得探索的方式。未来中国可以一边完善“岔路口条款”,一边进行新投资争端解决机制的试点。当然,国家与投资者争端解决方式没有好坏之分,只有合适与否之别,最终采取哪种方式依然取决于缔约国之间的协商。