国际投资中“挑选条约”行为之法律规制

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“挑选条约”行为在实践中大量存在,已然成为国际投资领域中为投资者所熟知的“隐性规则”。一方面,努力追求利益最大化的投资者总是期望享有最多的权利,承担最少的义务;另一方面,投资条约中对“投资者”概念的宽泛设定、笼统概括,以及对投资者享有权利实体方面和程序方面规定的参差不齐,都为挑选条约创造了可能。但投资条约毕竟是缔约国之间有关投资方面的特殊安排,“挑选条约”行为违反了互惠原则,也不易被作为缔约一方的东道国所预见,不利于东道国经济的可持续发展,最终也导致了东道国管理权与投资者利益保护间的失衡,因此确有必要对其进行规制。实践中,“挑选条约”行为主要是通过国籍计划和援引最惠国条款来完成。常见的国籍计划主要有“第三国转投资”、“返程投资”与“公司重组”这三种方式。除此之外,以“国籍”这一概念为关键点,也可通过援引双重或多重国籍或转让债权来实现。而援引最惠国条款,是指投资者根据双边投资条约中的最惠国条款,援引适用东道国与第三国签订双边投资条约中更加有利的条款。针对国籍计划途径,可通过限制“投资”、“投资者”的定义以及明确国籍计划的真实意图、订入拒绝受惠条款等方式来规制。一方面,投资者具有合格国籍是其实现“挑选条约”行为的前提,所以投资者的国籍标准显得尤其重要。采用实质性联系兼控制标准,可以在一定程度上限制外国投资者挑选条约的行为,同时弥补注册地标准、住所地标准的缺陷。另一方面,可以通过区分事前与事后的国籍计划,明确投资者的意图,借助“揭开公司面纱原则”、“善意原则”排除“事后挑选”。最后可订入拒绝受惠条款,让东道国在发生争议的关键时刻保留维护自己利益的权利。而针对援引最惠国条款,可通过对最惠国条款进行实体限制和程序限制,来减少“挑选条约”行为的发生。最后,提出我国作为投资东道国不仅可选择在双边投资协定中限制“投资者”定义、订入拒绝受惠条款、明确规定最惠国待遇原则能否适用于争端解决程序、在双边投资条约中规定最惠国待遇不溯及既往等,还可以根据缔约对方的情况采取不同的立场、引导当事人在合同中事先约定、嗣后联合被挑选条约当事国作出限制解释、通过缔结“换文”来明确最惠国待遇适用范围等策略,有效减少因“挑选条约”带来的不利影响。
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