国际避税与反避税规则研究

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本文尝试以一般反避税规则为主要视角探讨国际避税中的反避税规则。国际避税的产生是现行国际税收格局缺陷的必然结果。因此,一国通过反避税规则保护自己的课税基础,有正当性和必要性。鉴于国际避税的跨国属性,一国制定反避税规则时需要考虑与其已缔结税收协定的协调。国际反避税讨论的前提和基础应该是什么样的行为构成国际避税。界定国际避税,除了内涵的探讨外,外延的明确更有实践意义。而国际避税外延的明确需要从构成要件入手。国际避税主要包括纳税主体的跨国移动、征税对象的跨国移动、滥用税收协定这三种方式,国际反避税规则也围绕着这三种方式展开。国际反避税规则的设置应当遵循税收主权、税收分配公平和跨国纳税人税负公平这三项基本原则。尽管国际反避税规则的内容多样,但以适用标准是否抽象进行分类,主要分为特殊反避税规则和一般反避税规则。相比特殊反避税规则,一般反避税规则具有兜底规制避税行为的功能。虽然一般反避税规则适用标准的抽象性破坏了税法的确定性预期,从而备受诟病,但其仍具有正当性,其法理基础主要包括法律不完备理论以及实质课税理论。由于涉及对跨国所得的反避税,因此反避税还需要考虑国内税法与税收协定的关系问题。根据条约必须信守的国际法原则,一国针对跨国所得的反避税规则应当在税收协定的框架下运行。国际避税源于税收管辖权冲突,对于跨国所得,资本输出国和资本输入国基于居民和所得来源地的身份都拥有征税权,这就产生了双重征税的问题。为了解决双重征税问题,各国之间签订了税收协定。税收协定在协调不同国家税收管辖权的同时,又不可避免地产生了双重不征税的国际避税问题。税收协定历史演进中不同的文本内容也印证了这一点。从1920年税收协定雏形出现,到现在最新的OECD和UN税收协定范本,其居民管辖权和所得来源地管辖权的协调机制一致存在,这种机制为国际避税留下了制度空间。从国内税法的角度,对已经设置了反避税规则,特别是一般反避税规则的国家的税法制度进行梳理,不难发现,虽然各国的法治传统和法律实践不同,但仍然具有很多共性的东西。如完善的一般反避税规则规定,行政执法中独立的第三方机构,法院对于税务机关的制约,以及司法实践中发展的反避税原则等。总体而言,在立法技术上,一般反避税规则应当包括避税行为的界定、触发规则及其例外,以及税收后果这三方面的内容。从税收协定角度看,虽然现行OECD协定范本和UN协定范本中并没有涉及一国设置反避税规则正当性或是合法性的条款。但是在中国缔结税收协定的实践中,已经出现了这样的条款。认可包括一般反避税规则在内的反避税规则的正当性以不违反协定内容为限,这是否会成为税收协定实践中的趋势,值得关注。在国际税收利益格局重构之前,国际避税只能由各国通过反避税规则予以纠正。但是鉴于BEPS行动计划的重要性,其已经对各国的一般反避税规则和税收协定的缔约实践产生了影响。自从我国税法规定了一般反避税条款后,一般反避税规则的适用情形逐渐增多,也不可避免的引发了国际争议。鉴于我国目前仅对跨国所得进行一般反避税,因此也需要从国际法和国内法两个层面探讨一般反避税规则的不足与完善。国际法层面,应当在税收协定中增加相关反避税条款,妥善解决国内税法对税收协定的僭越问题,避免国际税务争议。此外,我国还应当积极参加国际税收规则的制定,将以我国为代表的发展中国家合理诉求反映到国际税收规则(如税收协定范本)中去。国内法层面,我国的一般反避税制度在立法、执法和司法方面都有完善的空间。立法上的问题,在于一般反避税规则立法层级低,且规则碎片化分布。在技术规则层面,一般反避税规则的内容不完善,如对于什么是“避税行为”,什么是“税收利益”这些一般反避税规则中的构成要件并不清晰。我国应当在这些技术规则的制定上,借鉴域外的立法经验,予以完善。行政执法上,需要正视我国税务行政立法的现实,这是现阶段中国的国情,也是税法的专业性所决定的。当下需要解决的并非仅是提高立法层级,还需要解决的是如何对包括部门规章以及规范性文件在内的行政立法进行规范和制约的问题。在对避税行为的规制方法选择上,可以考虑引入成本效益分析法,对于避税行为究竟是用“规则”导向的特殊反避税规则,还是“标准”导向的一般反避税规则,取决于一国对于避税行为规制的成熟程度。对于一些经常处理,且具有共性的反避税案件,可以考虑做类型化处理,使其具有特殊反避税规则的功能和优点。这既有助于规范行政机关的反避税活动,也能够明确当事人的预期。在司法上,司法制约机制还比较薄弱,我国可以考虑在一些有条件的中高级法院建立税务法庭,未来积累了税务审判案例经验后,通过税法司法解释的方式规范行政机关的反避税活动。本文最后以非居民企业间接转让股权课税为例,阐释了应当如何从国内法和国际法两个层面进行完善。
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