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“书本中的法”需要实际“运行中的法”来检视。只有这样,才能真正发现问题,发现理论与实践是否存在脱节现象,由“运行中的法”反作用于“书本中的法”,更好的指导此后的司法实践。我国《法律适用法》第 44 条的规定,被认为是我国侵权冲突法的一般规则。本文主要从《法律适用法》实施以来,对适用第 44 条的涉外审判案例分析。通过分析来发现问题,探讨出现实践分歧的原因。通过分析国内学者对相关问题的态度,同时审视当代欧美侵权冲突法的立法方式及相关司法实践,以明确我国侵权冲突法一般规则在实践中适用不当或适用不明的情形。
关于《法律适用法》第44条在涉外审判实践中的适用,笔者筛选102起案例(关联案例仅选取1例以作代表)进行实证研究。在梳理案件的过程中发现,第44条无论是条文的内部适用还是与其他条款的外部关系上都存在一定的问题。主要表现在:一、第 44 条的适用范围问题上。适用范围不当扩大,涉及识别问题。主要表现在将侵权冲突法一般规则混淆适用于特殊侵权案件,以及混淆适用于本应适用法人属人法的案件;二、不能明确《法律适用法》第3条意思自治原则的法律定位,进而在法律援引上发生错误。同时,对侵权行为发生前的事前协议选法的效力不明;三、在一般涉外侵权案件的裁判说理中,出现最密切联系原则以确定案件的准据法。
针对上述问题。首先,就《法律适用法》第 44 条适用范围不当扩大问题,亟需明确与侵权冲突法一般规则相对应的特殊规则具体包含哪些条款,才能避免法官在法律选择时援引错误法条。对于第 44 条规定的侵权行为如何同其他的法律行为区分,尤其是在法人属人法方面,需要明确第44条无法适用于法人内部治理问题,区分《法律适用法》第44条与第14条的适用界限。
其次,关于第 44 条与意思自治原则的关系问题。侵权冲突法一般规则允许当事人在侵权行为发生后达成事后选法,这一规定在实践中并无太大争议。因此,此处并不将内部意思自治作为讨论的重点。就意思自治原则与第 44 条的关系问题主要讨论:一是涉外审判实践中对《法律适用法》第3条是宣示性规定抑或是一般性法律原则理解发生偏差,进而影响第 44 条的适用;二是在一般涉外侵权纠纷中,当事人在侵权行为发生前,于合同中达成的法律选择协议的效力问题。合同纠纷中充分尊重当事人的真实意思,《法律适用法》第41条允许当事人协议选法,而一般涉外侵权纠纷中,仅允许当事人事后选法。当侵权行为发生后,事前合同中的选法条款是否会对侵权纠纷的法律适用产生影响?无论是《法律适用法》及其司法解释还是我国的涉外审判实践都没有给出明确回复,在此情形下,应如何认定当事人事前选法的效力问题。
再则,关于《法律适用法》第44条与最密切联系原则的关系问题。《法律适用法》第2条第2款将其定位于补充性法律原则,而第44条具有周延的内部适用位阶,本没有该原则的适用空间,但为何最密切联系原则出现在一般涉外侵权案件的裁判说理中?一个重要原因是我国“侵权行为地法”规定的不足,实践中当事人就该项规则的适用可能发生争议。鉴于此,是否可考虑将最密切联系原则合理引入至侵权冲突法一般规则之中。
本文通过司法实践发现问题,并就问题争点进行具体讨论,指出《法律适用法》第44条适用不当情形,同时明确其适用不明情形,使第44条更好的指导我国的司法实践。
关于《法律适用法》第44条在涉外审判实践中的适用,笔者筛选102起案例(关联案例仅选取1例以作代表)进行实证研究。在梳理案件的过程中发现,第44条无论是条文的内部适用还是与其他条款的外部关系上都存在一定的问题。主要表现在:一、第 44 条的适用范围问题上。适用范围不当扩大,涉及识别问题。主要表现在将侵权冲突法一般规则混淆适用于特殊侵权案件,以及混淆适用于本应适用法人属人法的案件;二、不能明确《法律适用法》第3条意思自治原则的法律定位,进而在法律援引上发生错误。同时,对侵权行为发生前的事前协议选法的效力不明;三、在一般涉外侵权案件的裁判说理中,出现最密切联系原则以确定案件的准据法。
针对上述问题。首先,就《法律适用法》第 44 条适用范围不当扩大问题,亟需明确与侵权冲突法一般规则相对应的特殊规则具体包含哪些条款,才能避免法官在法律选择时援引错误法条。对于第 44 条规定的侵权行为如何同其他的法律行为区分,尤其是在法人属人法方面,需要明确第44条无法适用于法人内部治理问题,区分《法律适用法》第44条与第14条的适用界限。
其次,关于第 44 条与意思自治原则的关系问题。侵权冲突法一般规则允许当事人在侵权行为发生后达成事后选法,这一规定在实践中并无太大争议。因此,此处并不将内部意思自治作为讨论的重点。就意思自治原则与第 44 条的关系问题主要讨论:一是涉外审判实践中对《法律适用法》第3条是宣示性规定抑或是一般性法律原则理解发生偏差,进而影响第 44 条的适用;二是在一般涉外侵权纠纷中,当事人在侵权行为发生前,于合同中达成的法律选择协议的效力问题。合同纠纷中充分尊重当事人的真实意思,《法律适用法》第41条允许当事人协议选法,而一般涉外侵权纠纷中,仅允许当事人事后选法。当侵权行为发生后,事前合同中的选法条款是否会对侵权纠纷的法律适用产生影响?无论是《法律适用法》及其司法解释还是我国的涉外审判实践都没有给出明确回复,在此情形下,应如何认定当事人事前选法的效力问题。
再则,关于《法律适用法》第44条与最密切联系原则的关系问题。《法律适用法》第2条第2款将其定位于补充性法律原则,而第44条具有周延的内部适用位阶,本没有该原则的适用空间,但为何最密切联系原则出现在一般涉外侵权案件的裁判说理中?一个重要原因是我国“侵权行为地法”规定的不足,实践中当事人就该项规则的适用可能发生争议。鉴于此,是否可考虑将最密切联系原则合理引入至侵权冲突法一般规则之中。
本文通过司法实践发现问题,并就问题争点进行具体讨论,指出《法律适用法》第44条适用不当情形,同时明确其适用不明情形,使第44条更好的指导我国的司法实践。