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消极自由是自由主义的核心概念,我们在一般意义上所说的自由主义就是消极自由的自由主义。本文不是对自由主义的整体性研究,而是以消极自由为视角,在严格界分消极自由与积极自由的基础上研究自由主义,以摆脱自由主义整体性研究所可能带来的一些不必要的理论矛盾。这种方法的另一个积极意义是能够相对顺理成章地推导出消极自由之于法律的价值,这正是本文研究的最终目的。基于这个研究框架和思路,除导言和结语外,本文共分四章、十二节,概述如下。 第一章,“消极自由的一般理论”主要介绍了消极自由的概念与两种自由理论的冲突,分为三节。消极自由概念的形成过程也就是自由主义的发展史,古典自由主义时期对消极自由内涵的揭示以反对专制和奴役、高扬人性和人权为出发点,提出了“自由就是按照自己的本性生活、就是排除外在干涉”的消极自由的基本内涵;近代自由主义时期的消极自由从制约公权力出发,指出“自由是在法律制度保障下的、不受公权力等外界强制的个人权利”;现代自由主义时期,在伯林(Berlin)明确区分消极自由和积极自由两个概念的基础上,消极自由被界定为“在国家宪政制度保障下的强制和奴役的广泛不存在,是一个确获保障的个人私有领域”。消极自由与积极自由两种理论的冲突是深入研究消极自由理论的一条重要渠道。古希腊罗马时期,消极自由与积极自由的思想冲突已经显现出来;古典自由主义时期两种自由理论的冲突主要表现为洛克和卢梭两条不同的自由理论路径;近代自由主义时期两种自由理论的冲突是洛克与卢梭两种自由理论传统的延续,在制度理论上的冲突愈益彰显;现代自由主义时期,两种自由理论的关系,一方面转变为保守主义的消极自由理论与社会主义的积极自由理论的水火不容,另一方面则表现为消极自由对积极自由理论合理因素的吸收这个两种自由理论的融合趋势。消极自由与积极自由的制度冲突其实是理论冲突的一个延伸或者说现实化,我仍然沿着古典、近代和现代这个历史线索展开分析,并以洛克和卢梭两种不同的法律制度理论为主线展开,核心是两种自由理论对权力在宪政制度中的地位、作用以及具体权力制度的分析研究。 第二章,“消极自由理论在当代”主要是通过对当代西方具有重大影响的社群主义、保守主义和政治自由主义的粗略研究发现消极自由理论在当代的发展脉络,分析消极自由与积极自由两种理论的新型伙伴关系,分为三节。在我看来,社群主义是积极自由理