【摘 要】
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为了应对司法裁判中遭遇的道德困境,美国法理学界提出了两个代表性的理论主张——宽度主义和深度主义。前者在分权理论的刺激下,表现出对司法应严格遵循制定法规则以及限制法官的自由裁量权的狂热信念。而后者信任法官的主观能动性,并要求法官对现存的法律材料提供一种最佳的建构性阐释。这两个理论主张有自圆其说之处,但也在一些方面失败了。桑斯坦教授注意到了这点,提出了与之针锋相对的司法最低限度主义。该理论建议法院以最
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为了应对司法裁判中遭遇的道德困境,美国法理学界提出了两个代表性的理论主张——宽度主义和深度主义。前者在分权理论的刺激下,表现出对司法应严格遵循制定法规则以及限制法官的自由裁量权的狂热信念。而后者信任法官的主观能动性,并要求法官对现存的法律材料提供一种最佳的建构性阐释。这两个理论主张有自圆其说之处,但也在一些方面失败了。桑斯坦教授注意到了这点,提出了与之针锋相对的司法最低限度主义。该理论建议法院以最窄和最浅的方式裁决宪法案件,在形式上体现出了司法谦逊主义和司法渐进主义。它的核心逻辑是依靠对民主进程最低限制的方式来促进所谓的审议式民主。桑斯坦相信,经由司法最低限度主义与审议式民主的配合协作,人们可以求诸于理性来获取正当化的政治结果。本文的第一部分以司法裁判应对道德事实的两种进路开篇,分别展开对宽度主义和深度主义的讨论,前者为了捍卫多数主义民主的纯洁性,走向了极端的形式主义;后者则犯了理想主义的老毛病,在强调发挥主观能动性的过程中,忽视了现实世界的复杂性。第二部分开始讨论司法最低限度主义,首先是考察它的政治哲学根基。试图回答审议式民主的正当性来源于哪里,司法最低限度主义为何将其设置为目标,以及法院的制度性角色为何与一套“以政治为中心”的制度相匹配。其次对司法最低限度主义进行理论解构,从“窄”的维度探讨个案累积制度的优势,从“浅”的维度分析未完全理论化合意的可取之处,以及司法最低限度主义是如何实现依靠外在于宪法的原则来保持对宪法的忠诚。第三部分探讨司法最低限度主义的实践运用。该理论包含程序性内容和实体性内容。在司法实践中,前者转化成了裁判思维,它可以在个案中提供一个大致的思路。而后者则集中回答一个问题:如何引入外在于宪法的实体性原则。第四部分从一个客观的视角来反思司法最低限度主义,首先是从该理论预设的两个前提出发分析它面临的现实困境,其次是阐述如何通过回归到一个完整的以促进审议民主为目标的裁判理论,来实现对于当前困境的突破。第五个部分将讨论拓展到中国的语境,试图寻求司法最底限度主义与我国的司法实践之间能够相互贴合的内容。
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