【摘 要】
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一直以来,人们都认为法律是强制的,国内法学教科书的主流意见也把强制性作为法律本质属性。然而强制性真的是法律的必然特征吗?这一观点可否得到有效的质疑?本文将会通过梳理西方法学思想史上对这一命题的证立、辩驳指出,强制性并非法律的必然属性,法律强制论绝不可再被奉为金科玉律。本文正文部分先明确了本文所持的强制观——安德森的更宽泛的强制概念,即强制包括直接使用武力和威胁,并厘清了法律的概念问题性质,即强制是
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一直以来,人们都认为法律是强制的,国内法学教科书的主流意见也把强制性作为法律本质属性。然而强制性真的是法律的必然特征吗?这一观点可否得到有效的质疑?本文将会通过梳理西方法学思想史上对这一命题的证立、辩驳指出,强制性并非法律的必然属性,法律强制论绝不可再被奉为金科玉律。本文正文部分先明确了本文所持的强制观——安德森的更宽泛的强制概念,即强制包括直接使用武力和威胁,并厘清了法律的概念问题性质,即强制是不是法律形而上学意义上的必然特征。随后详细阐述了法律强制说和法律非强制说两种观点。法律强制说历史最久也更为普遍,主张强制是法律的必然特征。持这种观点的人通过两条路径进行论证。第一种是传统的经典法律强制说,以奥斯丁和凯尔森为代表,他们从义务的性质角度——义务即由以强制为后盾的命令施加或法律规范对某行为予以强制,来证明强制在法律中的地位。第二种即源自实效的理论,它站在整个法律体系的立场上指出法律体系必然需要实效,而实效依赖于强制,所以法律必然具有强制性。近期有一些新近的法律强制理论试图另辟途径将强制与法律概念建立必然联系。莱蒙德认为法律对权威的主张必然包括规范强制的权威;希玛主张适用于人类的现代都市法律体系必须具有得到授权的强制执行机制。与此针锋相对的就是法律非强制说,分别回击源自义务、源自实效的说明。最早且最具影响力的非强制性的法律概念就来自哈特和拉兹对源自义务的说明的回击。哈特认为义务源于法律体系治下人们持有的“内在观点”,拉兹则主张义务是一种权威的排他性理由,这样他们就将强制从义务性质的说明中剥离了。回击源自实效的说明的是莱蒙德,他澄清了实现实效的必要条件,反对实效对法律强制的依赖,进而否定了法律的内在强制性。本文也将对新近两种法律强制理论做出回应,它们要么与法律强制论不相关,要么是不合理的,因此无法证立法律强制论。最终,本文得出结论,强制性并非法律的必然属性。非强制性的法律概念理论的出现说明法律强制论并非不可撼动,这一命题应该得到更加谨慎的审视。
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