自2009年以来,伴随着我国市场经济不断发展,收购和反收购行为也日益增多,随着“宝万”之争的结束,越来越多上市公司在章程中添加了反收购条款。目前,中国还没有颁布一个专门法律来规范上市公司章程反收购条款的内容,仅有一部分零星的规定散乱地分布于各个法律性文件中,包括《公司法》、《证券法》以及《上市公司收购管理办法》等等。这些内容分布的过于分散,缺乏系统性和统一性,而相关规定的原则性过强,比较抽象,也没有进一步明确对应的惩罚措施。由于缺乏法律的严格规范,加之部分董事以维护自身利益为出发点,导致实践中反收购条款的主观性和随意性过强,甚至与《公司法》等法律性文件的立法精神相违背,使得反收购条款的合法性令人怀疑。那么,对于在章程中制定反收购条款,公司法的态度又是如何?在章程中设置反收购条款是否具有必要性?如何去辨别章程反收购条款的合法性及可操作性?本文首先以“宝万之争”为切入点,简述了我国反收购的现状、存在的问题,及反收购条款的积极效用,对反收购的法理理论提出了初步认识,并运用了归纳研究方法及文献分析法。笔者在做文献综述的过程中发现,较多上市公司是在2015年至2017年期间修改或增加章程反收购条款,以2016年下半年最多。在做文献综述时也发现有几家上市公司常被各学者提及,对此,首先可以直接在巨潮资讯网搜索上市公司名称,找到其修改的章程。再者,笔者通过在巨潮资讯网上对公告进行搜索,限定日期在2015年6月1日到2017年1月1日,关键字输入“章程”即得出了很多对章程进行修订的上市公司。再查看其内容中是否有反收购相关的规定,最终发现雅化集团(0002497)、中国宝安(000009)、世联行(002285)、华神集团(000790)、山东金泰(600385)、金路集团(000510)、佰利联(002601)、隆平高科(000998)、伊利股份(600887)、多氟多(002407)、河北宣工(000923)、美的电器(000527)、三维丝(300056)、广宇集团(002133)、锦州港(600190)、商赢环球(600146)、新华传媒(600825)、方正科技(600601)等20家上市公司都在章程中增加或修订了反收购条款。同时也运用了实证研究方法和法解释学方法。笔者通过在各大经济网、报刊搜索了众多具有代表性的反收购案例和适用了章程反收购条款,被中证中小投服中心发问询函的事例,总结了六类较为常见的反收购条款,并研究其合法性问题。在巨潮资讯网、Wind数据库检索资料过程中,以前述20家上市公司章程为样本,找出其中与六类常见类型相一致的反收购条款,统计得出六类章程反收购条款使用率占比。分析发现,在20家上市公司章程反收购条款中,分期分级董事会条款使用率最高并占整体的21%;限制股东权利、增加股东义务条款紧随其后占20%;概括性授权董事会实施反收购条款占比最低,只有10%。多家上市公司在使用反收购条款时以组合方式出现,例如分期分级董事会条款的使用常伴随着绝对多数条款。最后,对这六类反收购条款的合法性和可操作性进行分析,在分析的过程中,对比我国现行法律法规并对法律条文进行解释和阐述,由此涉及到文义解释、目的解释、体系解释等。本文不足之处在于:我国并没有明确的法律对章程反收购条款进行规制,在判断合法性问题上,只能通过效力性强制性规定的认定进行初步判定。学界对于该六种条款的认识众说纷纭,并未有明确的法律规定,因此难以在实践中起到实际作用。本文只以20家上市公司为样本进行分析,得出的结论存在片面性。但本研究的意义在于较少有学者深入探索章程反收购条款的合法性和可操作性问题。反收购条款众多,但在实践中可被直接适用具有其借鉴意义的较少,虽然本文的探讨还不够深入,但直面了实务中可能面临的一些问题,也对此提出了自己的看法。再者,对于章程反收购条款的合法性又要如何来认定呢?首先,我们要判断公司章程是否能够自由设置反收购条款,其法律边界又在哪里。我国2009年《合同法》若干问题解释(二)中将强制性规范区分为效力性和管理性,只有违反了效力性才会导致无效。在分析章程反收购条款合法性问题时,首先要看是否违反了法律、行政法规,若违反了法律、行政法规再判断违反的管理性还是效力性规定。违反效力性规定则不合法,不需要讨论其可操作性。还有种例外情况即使没有违反法律、行政法规,但继续施行会损害国家利益和社会利益的,也应认定为违反效力性规定。但在具体分析的过程中要和法律法规进行对比分期,对于模糊和法律漏洞的部分,要同立法的本意和精神相一致,并且不能损害中小股东利益以及公司利益。最终,笔者得出的结论是,剥夺、限制股东的董事提名权条款中对股东持股时间限制条款,分期分级董事会制度条款,董事资格限制中对于资格的合理限制条款,金色降落伞条款以及股东大会、董事会议事规则的绝对多数条款等若设计的合理则具有合法性和可操作性。而剥夺、限制股东的董事提名权条款中对持股比例限制、剥夺未按章程进行信息披露的股东提名权、限制公司董事只能由董事会提名等三种情形,限制股东临时提案权和自行召集股东大会权力条款,加重股东持股信息披露义务、限制违规股东的表决权条款,董事资格限制条款中产生程序的限制和概括性授权董事会实施反收购措施条款等不具有合法性,因此不存在可操作的问题。分析表明,具有合法性的章程反收购条款一般而言也具有其可操作性,但需注意如何合理设置,不能损害中小股东的合法权益。综上所述,本文以章程反收购条款的类型化分析为主线,运用了不同研究法进行分析,最终得出了具有合法性也较为实用的几种反收购条款,具有借鉴意义。本文的介绍分析难以具备全面性,存在片面性,但希望能给予其他学者一定的借鉴作用。对于上市公司章程中设置反收购条款牵扯的利益主体众多,复杂多元化,我国在反收购方面不成熟的法律规制,让许多问题都有待在未来的研究中进一步完善。并且如何从政策层面化解恶意收购所蕴含的道德风险,做到鼓励与规范并举,培育与防险并重,是一个值得深究探讨的问题。