近年来,随着人力资源、原材料价格、土地、环境保护等成本的不断攀升,加之受到全球经济下行的影响,中小企业发展面临了巨大的考验,一方面整体经营盈利困难,另一方面面临着资金匮乏和资金链断裂的潜在危险。中小企业在增加就业、优化产业结构、推动技术创新、促进国民经济和社会发展等方面发挥着重要的作用。但中小企业大多规模较小,依靠自身积累难以满足发展阶段的大量资金需求,资金短缺问题成为制约企业发展的瓶颈。融资渠道狭窄、融资成本高等突出矛盾限制了中小企业的发展。融资性担保公司产生后一方面通过增信,为中小企业缓释了融资难、融资贵问题,另一方面为银行分散信贷风险、降低了管理成本,同时也顺应了政府发展普惠金融、扶持中小企业的政策性目标。银担合作中,融资性担保公司除为中小企业在贷款银行的融资提供保证担保外,较其他第三方提供的保证而言,融资性担保公司另按担保金额的一定比例向其在贷款银行开立的保证金账户存入相应份额保证金作为履约担保,当债务人未能按约履行,债权人对于保证金账户中的相应保证金享有优先受偿权。商业银行信贷业务中涉及的保证金主要为银行承兑汇票保证金、银行保函保证金、信用证开证保证金、担保公司担保保证金、房地产按揭贷款保证金及其他保证类相关业务而缴存的具有担保性质的款项,引发纷争主要集中于贷款业务中融资性担保公司保证金担保。随着融资担保业务的不断拓展,融资性担保公司将其所担保企业的保证金按相应比例陆续存入保证金账户,账户内的保证金随主债权的增减而流动,形成“保证金池”,保证金池中的所有资金用于向贷款银行提供担保。贷款银行通过保证金组合的方式分散信贷风险,但是此种组合模式的杠杆效应及保证金担保现有立法及操作层面的模糊可能为后续的法律争端预埋伏笔。当债务人未能按约履行还款义务,贷款银行扣划保证金账户中相应保证金或保证金因约定不明被融资性担保公司的其他债权人申请另案冻结、扣划,实务中关于保证金担保的性质、保证金权属及贷款银行是否享有优先受偿权问题等存在诸多争议,司法实践多数援引《担保法司法解释》第八十五条关于“金钱质押”的规定作为法律适用的依据,但关于保证金担保的法律性质、认定标准、生效要件及实务操作要求等无明确的规定和定性。现行法关于融资性担保公司保证金担保规则的不明晰、制度的不健全及操作的不规范,审判实务中关于保证金担保亦存在不同的裁判主旨,故探讨贷款业务中融资性担保公司保证金担保制度及实务运作相关解决路径具有一定的意义。随着金融创新及融资担保模式的不断拓展,保证金担保因操作灵活、效率高,在实务中被广泛运用。但现行立法层面保证金担保法律性质尚无明确及权威的定性,司法层面不同法院就保证金担保定性认识未能统一,运作层面因保证金担保规则的模糊而操作争议不断。本文通过查阅国内外相关法律制度、专著、文献,基本了解保证金担保相关概念、主要学说,形成保证金担保制度的初步框架后,通过比较研究、实证研究、案例分析等从多方面、多角度对贷款业务中融资性担保公司保证金担保予以定性。本文主要分三个部分展开论述。第一部分,以一则实务案例为铺垫对贷款业务中融资性担保公司保证金担保实务运作模式进行分析,现有运作模式下保证金担保存在适用依据单薄、操作规则模糊及监管未成体系的理论困境和实践争议。保证金担保的风险暴露主要因保证金权属不明或约定不明而引发,导致保证金担保的效力被司法机关或者其他利益相关方质疑,贷款银行可能丧失优先权。引证案例中案涉保证金来源于融资方,存放融资性担保公司开立在贷款银行的保证金账户内,该保证金实际系两个质押关系的标的,于融资方而言是作为其对融资性担保公司的反担保保证金;于融资性担保公司而言是履行约定向银行缴存保证金作为履约担保。然而司法实践中对于保证金的性质及权属认识未能形成一致,保证金归属问题上多数受制于“货币所有与占有同一原则”的影响,未能根据账户当事人对保证金的特殊约定来区分处理,类似案件不同的法院存在不同的裁判观点。从引证案例可分析融资性担保公司保证金担保定性的关键是要明确保证金权属问题。关于保证金的归属,我国立法中并无货币所有权归属明确的规定,《物权法》亦未明确货币之上的物权属性。货币作为一种特殊的动产,其权属及流转规则原则上适用法谚“货币所有与占有同一原则”,但近年来也有学者认为该法谚的适用存在例外。第二部分,利用比较研究法对保证金担保相关概念辨析,从保证与保证金、保证金与定金、保证金担保权客体三个方面予以分析论证,讨论货币及货币所有权的权属问题、保证金担保主要学说及存在的理论障碍,对保证金担保的法律性质予以界定。担保按其性质分为人的担保与物的担保。实务运用中保证担保较抵押、质押等物的担保而言属于弱担保。融资性担保公司作为保证人,较其他第三方保证而言,除为融资方提供保证担保,另外基于与贷款银行的约定提供相应比例的保证金。《担保法司法解释》第八十五条规定债务人或者第三人将金钱以“封金”、“特户”、“保证金”形式特定化并移转债权人占有,可设立质权。保证金从适用规则、交付数额、识别依据等层面而言区别于定金,保证金担保权客体为保证金账户中经特定化的保证金。实务运作中,保证金担保从出质人来看可能为融资性担保公司,也可能为融资方;从交付的货币资金形式来看可能是现金货币,也可能是存款货币。现金货币可能以“封金”形式特定化,存款货币可能以“特户”形式特定化。货币作为特殊的动产,是商品交易、债务支付手段中作为交易媒介和支付手段而被普遍运用。货币作为特殊的物,货币之上是否可以设质及其法律属性理论界和实务界存在诸多争议。实践中需要依据货币的个性特点和交易需要适用相应的规则。民法上现金货币作为特殊的动产,原则上适用动产物权的法则。对于存款货币而言,保证金权属可根据账户当事人对该存款货币的特殊约定并结合商事金融领域相关法律规定来判定,而非一概适用“货币所有与占有同一原则”。融资性担保公司保证金担保基于货币的特殊属性,在法律形式上应定性为特殊担保,针对不同的情况具体问题具体分析。第三部分,根据融资性担保公司保证金担保的法律性质,提出在现行法框架体系内实务运作中应注意的问题,保证金担保不触及流质条款、不违反物权法定原则。我国《担保法》、《物权法》均规定禁止流质,主要是为了防止债务人在窘迫、不得已的情况下用高价之物为较低的债权提供担保,因不再清算债权和担保物的价值,由债权人直接获得担保物的所有权,损害了债务人的利益。银担合作中,保证金本身就是财产,在商品交易和债务支付中作为交易媒介和支付手段,债权人无须变价可直接优先受偿并不违反流质条款。担保物权作为价值权,以优先支配标的物的交换价值为主要内容。通过分析可知担保物权为确保债务的清偿,与债权相结合,通常更多体现当事人间的意思自治,只要这种意思自治不违反法律的强制性规定、不危害公共安全、也不损害其他第三方的利益,对于资金融通、促进经济社会的发展具有积极的意义,应被法律所允许。银担合作业务中,为了提高担保的效率,实现物尽其用的原则,融资性担保公司保证金担保形成的保证金池中的资金,实际已从“一对多”模式发展为“多对多”模式,即保证金池中的所有资金用于向贷款银行提供担保,多笔保证金为多笔债务担保,突破了最高额担保的“一对多”模式,现有最高额担保理论可能难以为此种模式提供充分的理论依据支撑,须立法层面进一步规制明确。关于保证金担保的要件判断,现有理论争议主要分“二要件说(特定化及移转占有)”和“三要件说(书面约定、特定化及占有控制)”。本文经过分析论证,认为保证金担保要形成有效质押,须满足“书面约定”、“特定化”及“占有控制”三要件,结合要件内容提出实务操作建议,并从银行和融资性担保公司角度分别提出相应的内控管理及风险防范思路。