上市公司对外担保,它是指上市公司以自己的信用或特定财产为他人债务提供承诺,当债务人到期不能清偿债务时,由上市公司承担给付责任。市场经济背景下,公司作为最重要的市场角色,对外提供担保对公司意义不言而喻,关系到企业经营成败和前途命运,因此公司担保在市场经济中普遍存在。但是,公司担保并不是有百利而无一害,公司对外提供担保无形中增加了代偿债务的风险。若债务人不能按期偿还债务,债权人可依据担保行权,要求提供担保的公司承担保证责任,清偿被担保人债务,这种情况下会给担保公司带来风险。因此,公司为他人提供担保可能会对公司本身、少数股东以及其他债权人的利益造成损害。更有甚者,公司成为实际控制者为获取不正当利益的手段和工具。有鉴于此,《公司法》(1993)明确规定：“公司董事、经理不得为公司股东提供担保。”然而,在目前市场经济高速发展的背景之下,对公司的对外担保制度设置过多的限制已经不符合甚至阻碍了市场的深入发展。因此,2005年颁布实施的《公司法》对有关我国的公司对外担保制度的条款作了新的修订。但是,不可忽视的是,2005年《公司法》对公司对外担保制度的规定仍然比较简单,主要体现在第16条,涉及的诸多问题在司法实践中存在很多争议,具体涉及如下方面：第一,该条文具效力性如何规制,是禁止性还是选择性规范?第二,违反该条文,对公司会有什么影响?第三,公司章程对担保没有约定,公司可以是否可以对外担保?第四,公司章程与担保合同冲突时,对其效力应当如何认定?以上述问题为出发点,笔者在了解《公司法》对公司对外担保制度相关法律规定的基础上,对现行《公司法》第16条提出了自己的见解,希望能够通过分析对该条文具体性质得到一个确切点观点,增强该条文的可适用性。笔者在本文的写作过程中,针对大量案例判决进行了细致的分析总结,并系统的梳理了目前中国法学界有关公司对外担保相关理论的研究成果。在此基础上,按照时间先后顺序可以归纳为以下两个个阶段：一、2005年《公司法》修订前。这一阶段主要是在对1993年《公司法》第60条、《担保法》解释第4条的解读探讨,主要思想是限制或者禁止公司为股东担保,表达了对1993年《公司法》第60条进行修改的意愿。二、2005年《公司法》修订后。虽然,2005年《公司法》第16条相对于1993年《公司法》第60条条文内容有了较大的修改,但是,修订后的《公司法》在公司对外担保问题上的规定仍存在很多问题,不但没有减少修法之前公司对外担保方面的争议,反而使得该争议越来越严重。这一阶段,主要思想是推动公司对外担保立法,但可以作适当限制。归纳以上观点,主要表现在：第一,2005年《公司法》第16条第1款应当如何理解并适用；第二,在公司违反章程担保的情况下,担保合同的法律效力问题。学者们在对2005年《公司法》第16条的法律适用问题进行分析时,普遍做法是从探讨公司章程相关规定与公司对外担保合同效力的关系入手,结合司法实践中比较普遍的一些问题,对公司对外担保制度进行分析。有的学者认为公司对外担保合同是否有效直接受到公司担保决议的影响,有的学者则认为公司对外担保合同是否有效不能只取决于公司担保决议是否存在瑕疵,还要根据第三人的主观心态进行判断。简而言之,研究成果颇丰但是争议依然明显。在笔者看来后一种理论比较符合实际,即公司对外担保合同是否有效需要考虑第三人的主观心态决定。文章开头,笔者对2005年《公司法》第16条第1款的法律性质进行了解析。笔者认为该条款主要明确公司对外担保能力的规定以及决议程序,对该条款的性质进行了明确的界定。其次,笔者根据公司担保合同对内和对外的效果,对公司对外提供违规担保的合同效力进行了分析。笔者认为公司内部决议不能影响公司与第三方的合同效力,因此《公司法》(2005年)条款仅具有内部约束作用。由于公司对外担保合同公司涉及到第三方主体利益,因此不能仅依据公司的内部决议来判定公司对外担保合同是否有效,其效力应当依据《合同法》以及《担保法》评价。据此,不能仅仅因为违反公司章程规定的决议程序而被认定为无效。本文主要分为四部分：第一章公司对外担保制度概述。本章概括了公司对担保制度涉及的基本问题,包括其概念、分类、和作用价值等。第二章国内外上市公司对外担保法律规制之比较。本章介绍了两大法系国家有关公司对该制度的相关规定,阐述了我国在该制度上的发展状况。第三章我国上市公司对外担保制度存在的问题。本章主要探讨该制度存在的问题,我国对该制度的相关立法,指出不足,以期为完善相关立法提供借鉴。第四章完善我国上市公司对外担保法律制度的思考。本章主要内容是,在吸收两大法系国家在公司对外担保方面先进经验的基础上,结合我国对该制度的立法思考,提出了完善该制度的相关建议。