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不能犯理论是既古老又现代的课题。我国古代刑法制度对不能犯的处罚早已有所探索;二十世纪初,西方刑事法律为国人所引进,不能犯未遂概念在具体刑法制度上得以确立;特别是近年来,我国学者开始关注西方学者对于不能犯理论的研究,并有所引介。 我国传统刑法理论在犯罪未遂内部研究不能犯未遂,认为犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂,不能犯未遂全部可罚。这一研究方法有可取之处,但犯罪未遂概念并未在不能犯未遂概念中贯彻,从而在本质上造成了作为不可罚的不能犯行为侵入不能犯未遂概念,导致作为非犯罪行为的不能犯行为也以犯罪未遂处罚。我们认为,通说理论所研究的不能犯包括两部分——不能犯未遂(犯罪未遂)和不可罚的不能犯(非罪行为)。犯罪未遂与不能犯的关系,不是包含与被包含的关系,而是交叉关系。在理论上不能犯研究的重心应是罪与非罪的问题,而不仅仅是量刑的问题。 本文正文包括三部分,约四万余字。 第一部分不能犯理论研究略述。对大陆法系比较有代表性的国家德国、日本、意大利刑法理论中不能犯与犯罪未遂的关系进行了比较分析,以资借鉴。对我国传统理论中的不能犯未遂概念及成立条件进行了详细分析,从三个角度探讨了不可罚的不能犯行为(非罪行为)侵入不能犯未遂概念的原因。并提出不能犯概念应与不能犯未遂概念严格区分,不能犯包括不能犯未遂和不可罚的不能犯,是二者的上位概念。并对概念的内涵予以初步界定。 第二部分不能犯未遂的成立条件。不能犯研究的重心是确立不能犯未遂的成立条件,与不可罚的不能犯相区别。通过分析不能犯未遂可罚性的理论基础,认为不能犯未遂的成立包括以下几点:客观上行为具有法益侵害的相称性及犯意指向的明确性;行为不完全具备刑法分则规定的全部构成要件;行为人主观上具有犯罪故意;行为人对事实存在错误认识。 第三部分不能犯的相关问题。基于我国与大陆法系犯罪构成理论的体系性差异,主张为德国、日本刑法理论所关注的构成要件欠缺概念不宜引入我国刑法理论;对不能犯与迷信犯、幻觉犯的区别与联系进行分析;在探讨不能犯与错误论关系的基础上,主张错误论与不能犯理论的联系性不能否定不能犯独立的研究地位。最后,对不能犯问题提出了立法上的建设性意见。