商品房预售是商品房销售的方式之一,是开发商把正在建设的房屋预先出售给预购方,预购方交付定金或者购房款,并在将来某个日期得到预售房屋所有权的一种法律行为。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下文简称为《解释》)、《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》有关商品房预售的规定属于强制性规定。开发商预售房屋的条件之一是取得商品房预售许可证,开发商在未取得预售许可证的情况下预售房屋并与预购人签订预售合同,根据商品房预售的强制性规定,应认定此类合同为无效合同。笔者认为,认定无预售许可证的预售合同无效不仅利用了这种强制性规范对合同自由的干预,更严重的是损害了预购人的切身利益,这种无效合同更成了开发商逃避责任惯用的伎俩,并且《解释》中关于对开发商的惩罚性赔偿的规定,在理论上值得质疑,在操作上存有难度。不能简单地认定这种预售合同为无效合同,而是立法应规定此类合同为一种可变更、可撤销合同,赋予预购人选择的权利,预购人可以根据自身利益的考虑肯定合同的效力,或者行使撤销权,将合同归于无效。这种做法有效保护了预购人的利益,更重要的是体现了《合同法》彰显自由、保障交易的价值所在,使得大量合同不再因为违反强制性规范而无效,私法自治领域不再受到不必要的侵害。同时,笔者提出建议,希望对预购人利益的保护有所裨益。全文共分为四部分。第一部分,介绍了商品房预售合同的有关理论知识。首先阐述了商品房制度的概念与特征,商品房预售制度是商品房销售方式的其中之一,它有自身的特征;其次,针对商品房预售制度本身,阐述了理论界关于该制度存废的两种相反的观点,并通过相关利弊分析,认为商品房预售制度在促进商品房市场发展的潜能还没有完全发挥出来以前,不会消亡;最后,通过与加工承揽合同、预约合同、分期付款买卖合同及期货买卖、付期限买卖合同的比较分析和阐述,认定了商品房预售合同的法律性质为一种远期买卖合同。第二部分,进行了违反强制性规范的合同效力的立法梳理。首先对强制性规范进行了具体分类,确定了商品房预售强制性规范在其中的定位,并通过对德国、日本、我国台湾地区的违反强制性规范的合同效力规定的分析,认为在对待合同效力问题上,并不是一律无效的,这对我国的规定具有借鉴、指导意义;最后,根据我国对违反强制性规范的立法发展,分析了《合同法》司法解释二关于强制性规范的立法目的。第三部分,通过对商品房预售制度中的强制性规范阐述,分析其对无证预售合同的影响。首先,简要介绍商品房预售许可证的有关内容;其次,提出判定合同效力的最基本标准即合同自由、合同效益、公平正义;分析了学界对无证预售合同的效力的态度,并发表了作者自己的看法,认为这种合同不应直接归于无效;最后,介绍了司法实务中处理这种合同纠纷的做法,是严格按照《解释》的相关规定作出判决,但是也凸显了一些不公平的问题。第四部分,商品房预售合同效力的新构建。系统地提出商品房预售强制性规范在合同效力认定上存在的问题,凸显出了对预购人利益保护的缺失,依据《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》的行政性规定就认定预售合同无效是不合理的,完全忽视了对预购人利益的保护;并通过对合同无效与可撤销的分析比较和对撤销权的理解,始终认为对待这种无证预售合同需要借鉴可撤销合同的做法,对其效力的认定应该赋予预购人以选择权,其可以通过运用撤销权使合同自始无效,或者做出肯定合同效力的选择,双方继续履行合同内容。这种做法才真正做到了对预购人利益的有效保护。