信托是在英美衡平法的体系中产生、发展的财产转移和管理制度。信托既是一种金融制度,又是一种法律制度,但说到底是一种特定的财产管理制度。由于信托制度在经济发展与社会进步中起到的独特作用,许多大陆法系国家也纷纷关注、研究并移植了信托制度。2001年《中华人民共和国信托法》在历时8年调研论证之后颁布实施,使得我国的信托活动步入了制度化的时代。在我国,提起“信托”,首先想到的就是“信托投资公司”、“信托基金”等商业化的应用,尤其是以信托关系构建的各种金融工具。然而在英美法系国家的历史上,早期的信托是从私人生活领域的民事信托开始兴盛起来的,关于信托的著述也相应地多以民事信托为中心,甚至在《信托法重述》中将商事信托排除在适用范围之外。这并非是因为英美的商事信托不发达,而是在这些国家中,商事信托尚未对民事信托形成压倒性的优势地位,民事信托的相关制度也可以看做商事信托的一般规则。我国的《信托法》显然也受到了这种立法方式的影响,并未对商事信托作出专门的规定,但我国引入信托制度的一个重要初衷便是推动投资基金等金融创新工具的发展,现实也证明了这一取向:《信托法》施行十余年,我国的信托在商事领域的运用远多于民事信托,近些年家族信托等民事信托才日渐活跃起来。这不得不使我们产生一个疑问:现行的《信托法》对于大量存在于市场之中的商事信托真的具有普适性吗?完善的商法能够为一国市场的运行提供一整套可以遵循的基本规则,能够为一国建立市场秩序提供切实的保障。同时,商法的适应性特点要求商法必须紧紧跟随一国的经济发展实际,当国际、国内市场以及科学技术水平发生变化时,我们的规则就不能一成不变。如果考察一下这十余年来法院的司法裁判情况就会发现,涉及信托的争讼并不少见,但以“信托纠纷”为案由立案审理的只占很少一部分,其中直接援引《信托法》的规定作为裁判依据的,更是少之又少。在一些典型案例中,《信托法》可以用来构成基础法律关系,却不能完满解决因此产生的司法难题,法院在裁判时依旧需要借用合同法或其他法律中蕴含的基本法理,《信托法》的很多条文成了“睡美人”式的条文。基于商事信托在我国的主导地位,《信托法》的规范效果是否得到了充分的彰显,值得我们进一步思考。另外,发达国家在近30年间也开始用独立的视角看待商事信托。例如,美国已经有半数以上的州制定了商事信托的特别法,具有里程碑意义的《商事信托统一示范法》于2009年向各州公布;2006年,日本进行了《信托法》实施八十多年来最大规模的修订,在继续完善信托商业利用形态的基础上,试图提供一个“民商合一”的信托平台。这些立法都反映出一个共同的理念:商事信托有其自身的独特性,也需要量身定做的信托法律来规范。其实,我国向来不忽视商事信托的现实发展与商事信托的法学研究,但更多地局限于财产法或商事行为法的范畴,虽然其成果不乏建树,但对于市场领域中的商事信托活动及其纠纷解决,尚不能提供充分的理论解说和学理依据。本文通过相关问题的研究更好地来认识商事信托制度,以期为商事信托的立法、司法和实务提供可以借鉴的理论支持。本文包括导言和五章正文,全面论述了商事信托制度。第一章是商事信托的法理基础。第一节界定了商事信托的概念。为了私人的营利性的目的,委托人向受托人转移信托财产并获取对价,由受托人对信托财产实施积极的管理,进而追求受益人利益增长的信托,就是商事信托。在此基础上将商事信托与民事信托、营业信托做了比较区分。并且将商事信托与相似制度,如委托、行纪做了法律区分。第二节分析商事信托的功能。商事信托具有财产转移和财产管理的制度功能,具有融通资金和财富传承的应用功能。第三节考察和探讨了信托的法律性质。介绍了英美法系的财产说、合同说、组织说这三种学说,大陆法系的法主体说和“物权—债权”说,以及我国对商事信托法律性质的研究。第二章是中外商事信托制度的演化轨迹。要真正了解一个事物就要从它的历史开始,信托也不例外。第一节介绍了英国信托制度的起源和发展。受到法律传统的影响,英国信托法律规范绝大多数仍存在与衡平法中,至今英国尚无信托法典,也没有统一的信托公司法或信托业法。第二节以美国为例分析英美法系国家的制度演化历程。美国作为英美法系国家成功引入了信托制度,它的信托形式主要是商事信托,美国继受了英国传统的信托制度并加以改造,成为世界上信托业最发达的国家。美国信托法发展出对商事信托的组织、运作及其责任等规定。法定商事信托是美国对信托法所做的最重要的贡献之一。第三节以日本为例分析大陆法系国家的制度演化历程。日本是亚洲信托业最发达的国家,是大陆法系国家信托制度移植的成功典范,也是大陆法系第一个引入信托法的国家。2006年的修法将诸多商事信托固有规则作为一般规则确立下来,承认了民事信托法本身的商事信托法化,也就是所谓的“商化现象”,这不仅有助于对信托法律制度和信托相关法律制度的理解,而且更能对其发展及未来方向产生重大的影响。第四节是我国商事信托制度的演化过程。梳理了我国信托业务的变迁历程和制度演化的过程。第五节比较分析了中外商事信托的区别。在英美法系形成和发展的历史上,普通法和衡平法在不同层次上运行,他们相互补充,相互制衡,这就使得英美法制极富弹性,因而也就孕育出了极富弹性的信托法律制度。正是由于英美法独具特色的普通法和衡平法相互对峙的二元法律结构,以及两大法系在财产法上的重大差异,使得具有刚性特征的大陆法系在这种极具弹性的信托法治面前显得有些不足。两大法系在信托制度上既有共同的理念,又有相互的区别。但是,近些年来,各国普遍采取了商事信托法典化的立法模式,结合本国的实际对信托法进行了本土化的制度设计,同时由于商事信托的发展壮大,各国对信托法制进行了商事化改造。第三章是商事信托制度的实践和法律困境。第一节介绍我国商事信托的市场实践。梳理了目前我国市场上的信托种类和划分标准,重点分析了几种信托计划的法律机理和几种特殊的信托类型。总体上构建起信托市场的全貌。第二节是我国商事信托的司法实践。介绍了目前商事审判中适用信托法的情况,总体来看,典型的信托纠纷较少,信托法在审判中适用的情况极少。通过几个典型案例,分析了一些法律争议的焦点和法律适用的困难。第三节分析了我国商事信托制度的法律困境,主要体现在以下几个方面:立法、司法与实践的脱节,对商事信托性质认识的偏差,信托财产的归属不明确,信托委托人权利过大导致权利配置失衡,信托登记制度名存实亡,信托受益权的属性没有准确定位,资产收益权的性质界定不明确。第四章是我国商事信托制度演化的理论问题。信托制度产生于英国中世纪独特的法律文化,也发达于该独特的法律文化,所以这样的制度必然是为生长和发展的社会服务的。如今我们要把它移植到政治经济制度、文化背景、法律传统以及社会观念均截然不同的中国,就必须充分利用本土资源使信托从陌生到为人们所熟悉,从而最大程度地调动人们对信托的热情,最终使信托法从制定的法成长为社会的法。“本土化”是信托法制的必然趋势,也是我国信托法制所必须克服之点。第一节分析了商事信托法律移植中的制度冲突,主要体现在以下几个方面:法律传统的冲突,信托财产所有权原则的冲突,信托财产制度架构的冲突,司法救济原则的冲突。第二节从产权理论看信托财产的独立性。大陆法系的所有权是“物权—债权”范式,所有权下的权能不具有独立性,采用物权制度下的权能分解,将物权的所有权分为占有、使用、收益、处分四项权能。英美法系进行的是权利分解,只要具有经济利益的权利就是所有权,所有权可以独立交易转让。交易的不是物,而是权利,权利有抽象性和相对性,并行不悖地独立转让、处分与交易。第三节从交易成本理论看商事信托的法主体性。在信托运用和财产处理的过程中,通过对信托受托人和专业理财技术的规范来降低交易成本,提高经济效率。商事信托的主体地位一旦得以确立,在充分吸收信托机理的基础上,作为一种商事组织形式,商事信托所具备的信托财产独立性、受托人与受益人的有限责任与信托内部治理机制的灵活性势必会在金融理财领域得到更加广泛的运用。第四节写我国商事信托制度演化的趋势分析。制度演化的法律逻辑是走商事信托法治的中国道路。当代中国社会的法治实践与西方国家之间存在着深刻的差距,因此中国的法治建设不可能是西方国家法治建设在中国社会的重演,中国的法治实践必须根据中国的国情来选择自己的道路。制度演化的价值选择是实现财富管理的效率化。基本路径是确立商事信托的法主体地位。确立商事信托的法主体地位有利于解决信托移植过程中的诸多难题。第五章是商事信托制度完善的法律选择。第一节分析我国商事信托制度演化的内生激励。既从古代历史中寻找本土资源,也从社会现实中寻找社会需求,并且分析了阻碍商事信托发展的社会障碍是存在行业潜规则,如刚性兑付等。第二节立法完善的改革方向。建议选择在《信托法》中专门增设“商事信托”一章的立法模式,对商事信托的特殊性进行规定。另外还要明确立法原则、完善行业系统规范、完善立法层级。第三节是商事信托具体制度的设计。要完善信托登记制度,弱化商事信托委托人的权利,完善受托人信义义务规则,保障信托受益权的实现。第四节写商事审判中法律困境的破解。结论部分写商事信托具有旺盛的生命力,是财富保值增值的重要工具,研究商事信托法律制度具有十分重要的现实意义。要确立商事信托的法律主体地位,围绕法主体地位构建配套的相关制度,这样商事信托理论的自足性和合理性会得到更多法理上的支持。信托法治的建设将为信托业保驾护航,这样信托业才会有自己的发展空间和市场,才会真正成为古老、传统而又新兴的金融行业。