违规股权代持,顾名思义,是违反法律、行政法规法律效力层级以下监管规定的股权代持,包括直接违反和间接规避监管规定的股权代持。对此,行政监管往往严格取缔,但作为解决股权代持纠纷之基的协议效力认定,却在私法审判中因合同法律秩序不完善面临法律适用和效力认定的困境,公法与私法的界碑亦面临新的时代挑战。一旦裁判不适当,不仅会引发市场错误的法律预判,还会让契约当事人的信赖利益受创、投机者趁机套利。本文以“违规股权代持”为命题,在现有法律秩序内寻找合适的法律适用路径,不仅仅是补股权代持理论研究之漏,更是为了一探金融商事合同效力认定中的特殊问题,期冀进一步发现、丰富、完善商事契约中的独特性理论。本文第一章通过对现有裁判规则的实证梳理,进一步证明了在三段论方法指导下简单的法律适用过程导致现有裁判观点混乱的局面。在基本相同的案情下,无论是“直接违规型”股权代持,还是“策略型”股权代持,均可围绕“违法”、“避法”、“社会公共利益”的不同角度得出截然相反的结论。同时,从立法论和解释论的不同角度提出的学术观点也有较大分歧,尤其是立法论的路径道阻且长。然而,正是实务和理论观点的分歧揭示了实务者和研究者不断从各种角度尝试合理裁判做出的努力,也为本文提供了在现有的法律秩序框架内从方法论、解释论的角度寻找违规股权代持效力认定中真正的法律依据和判断方法,并由此展开第二、三章的论述。第二章在对现有合同法律秩序不完善而导致司法适用困境的检讨中确认了真正能够作为对违规股权代持效力判断依据的应当是“社会公共利益”条款。首先,通过确认法律规避行为的价值中性,论证对“策略型”股权代持直接认定无效的观点之错误,同时由于“策略型”股权代持规避的监管规定往往限制的都是股权归属而非股权代持,进一步证明了《合同法》第52条第3项并不具有可适性,只能落入“社会公共利益”条款的“检测”;其次,通过简单介绍其实早已在合同法理论中饱受诟病的第52条第5项本质是以结论为导向的一种总结方式,说明对监管规定是否会影响效力判断的谨慎性不应体现在对裁判法源、规范属性的限制,而是对监管规定本身的考察,即又落脚于“社会公共利益”之核心;由此,最后明确了“社会公共利益”条款才是目前合同法律秩序内可适用的、影响效力判断的法律依据,域内外理论和实务发展都有将“社会公共利益”条款与“违法无效”条款做“一元化”把握的趋势。而明确该条款的贯彻性作用只是第一步,关键在于如何理解可影响效力判断的“社会公共利益”之内涵。为此,本章最后对“社会公共利益”的概念做了初步的思路指引,将监管规定涉及的利益保护划为“经济公共秩序”,而对此内涵的进一步定义和判断无法在理论上得出统一的区分标准,必须将问题留给司法实践,运用科学的方法在个案中寻求较为统一的逻辑和路径,由此引出第三章通过“利益衡量”方法适用“社会公共利益”条款的重点讨论。第三章是对以“利益衡量”为核心的法律适用方法的理论阐述,以及结合本文命题做的具体适用例证。本章开篇第一节即提出“利益衡量”是对传统概念法学下三段论的思维模式的突破,本身具有极高的方法论价值,但因极具抽象性而被认为不具有实操价值,并为此总结发展出了以“法律解释方法”、“法律漏洞填补方法”为主要内容的法学方法理论。然而,就本文命题而言,对违规型股权代持的效力判断既是公司法律上的隐藏的漏洞需要填补,又需对“社会公共利益”的一般条款进行法律解释,更重要的是,究传统法学方法之根本均是利益衡量方法的总结,并不足以涵盖运用利益衡量的全貌。事实上,在对利益衡量方法运用的理论研究中,亦有独立于传统法学方法论的视角,并在源自公法中作为限制公权力的“比例原则”方法上逐渐形成共识。以“确定目的”为前提,通过“适当性原则”、“必要性原则”、“狭义比例原则”三个具体原则共同组成以衡量“目的”与“手段”为核心的“比例原则”,在商法概念下作为衡量社会公共利益与私法利益的界限,作用尤为突出。因此,结合本文命题背景,有必要明确作为“确定目的”前提的股权代持本身的合理性,以及贯穿三大具体原则始终的商事审判的特殊思维。首先,从股权代持产生的现实原因梳理和实例举要,证明其是满足多类投融资需求的合理产物,加之简要分析较为发达的域外金融市场中的监管理念,进一步证实“股权代持”并非我国特有的产物,尤其是滥觞于英美法国家的“表决权信托”等信托持股方式本质上就是股权代持的一种形式,其在域外不会引起特别的警惕和重视是因宽严相济、强调自主的监管理念。因此,在我国监管背景下,对违规股权代持效力认定之前,有必要对监管规定做一司法审查或规范分析;其次,从理论层面,逐渐兴起和得到实践欢迎的“股权二分论”提出自益权与共益权可分的理念,进一步证成了股权代持不仅没有背离公司法律理念,甚至是顺应现代公司法律发展趋势的产物。因此即便对股权代持采不鼓励的态度,也绝无必要对其从存在性、效力层面予以否定,为方便监管一味取缔是有悖于现实发展需求的;最后,通过明确具有独立于民事审判思维、行政监管思维的商事审判思维的独立性,进一步强调了法律体系各有任务,而商法效力认定中就应当倾向“契约自由”、“信赖保护”等私法利益,至于监管目的的实现已有足够强大的行政处罚实现,在私法契约理论体系中亦可通过“效果”层面的“交易安全”价值倾向从“不可履行性”上予以适当迎合。综上,在明确基本价值倾向的基础上再运用“比例原则”,就可得出在违规股权代持效力认定中的“有效原则”。第一章所举案例中最符合本文提出的裁判规则思路是“保培案”的二审裁判。本文的最后是余论,期冀能以此较小的命题背景为出发点,以小见大,再次重申私法研究者对商业社会尤其是金融市场中创新行为的法律视角应有所集中,即应在私法任务内最大化地坚持契约自由和信赖利益保护,以及如何将其有利价值发挥到最大,而从来不应是如何限制、禁止某种既存的商业模式。由此,本文的思路或可延伸运用于其他违反监管规定的商事协议效力判断。