自然怀胎生育使人类得以繁衍后代,生生不息,也是人类社会所追求的基本生活意义之一。但是由于各种原因,承担繁衍后代责任的部分女性由于患有不孕不育病症无法正常生产,不仅失去了做母亲的基本权利,也不利于家庭和整个社会的和谐。随着社会的发展,人工辅助生殖技术应运而生,成为那些无法自然怀胎生育子女家庭的福音,给他们带来了新的希望,各种新型生育方式主要包括人工体内受精和胚胎移植,其中胚胎移植又分为试管婴儿和代孕技术两种。其中的代孕技术解决了女性不能怀胎生育的难题。但是,技术的临床应用并不是一帆风顺的,不仅存在着本身技术上的缺陷和困难,由于其涉及到多方当事人,社会关系复杂多样,也造成社会伦理秩序的失范,冲击着现行法律制度。所谓代孕,是指借助现代医学手段,利用人工辅助生殖技术,将人工提取的精子和卵子进行体外结合,将形成的受精卵或者胚胎植入代理怀孕女性的子宫中,由其代理怀胎分娩的技术。针对妻子之外的第三人代妻子怀胎孕育子女的过程在法律概念界定上就有不同的提法,英语中将其表述为surrogacy,所以国内大部分学者将其直译为代孕。通过对国内外代孕法律制度的考察,不同的国家和地区存有不同的立法模式和司法实践,以德国和法国为代表的大陆法系国家基本上禁止代孕行为,认为代孕技术的实施会严重冲击当前的社会伦理和法律制度。以英国和美国为代表的英美法系国家崇尚意思自由,允许代孕现象或者非商业型代孕现象的存在。当然,在同一个国家,不同的地区也会有不同的制度设计,比如美国各个州的自由立法,中国大陆和香港、澳门、台湾也有不同的制度规范。我国大陆关于代孕的立法态度趋向保守。2001年,国家颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》,2003年,中华人民共和国卫生部推出《人类辅助生育技术和人类精子库技术规范、基本标准及伦理原则》,两项法律条文都对代孕做出了全面禁止性规定。虽然我国立法态度上对代孕进行全面禁止,但是并没有使得代孕现象减少甚至消失,反而出现了大量的地下代孕行为。中国首例“代孕试管婴儿”于1996年在北京出生,2011年12月,更有媒体报道,广州某富商找人代理怀胎,生育8胞胎。代孕的出现,对原有的生育方式、法律关系、伦理关系等制度体系带来了巨大的冲击和挑战,在地下代孕暗中操作、非法代孕网站泛滥、某些医疗机构为谋取利益非法运营的现实背景下,出现了一系列亲子关系认定纠纷、双方拒绝扶养或争夺扶养纠纷、代孕母亲中途擅自中止妊娠纠纷等社会问题,严重影响着公民个人利益和社会公共利益。为有效避免此类问题的发生,国家卫生计生委、民政部等12部门日前成立了全国范围内打击代孕行为的专项领导小组,并制定具体工作方案,在2015年4月至12月期间开展打击代孕专项行动。行动方案明确了各部门职责,对各地代孕医疗机构和医护人员、代孕互联网络、电视广播等进行严格查处,并对人工辅助生殖技术所用器材、药品进行监管。面对渴望生育子女的家庭需求及复杂的社会矛盾和纠纷,立法者不能到此为止,更不能一味地回避和压制问题,而应该以积极的态度,组织相关专家进行问题考察与探讨,设计出符合时代发展、促进社会文明进步的代孕法律制度。在依法治国的社会大背景下,我们应该利用法律手段为代孕现象创造规范有序的制度环境,用法律来约束代孕行为。本文将对代孕现象进行详细研讨,除结语外,分为4个部分进行论述。主要包括法律概念界定、各个国家和地区有关代孕的立法规定及司法实践经验、代孕技术是否合法及合理、代孕契约的性质、法律效力、契约双方当事人的权利和义务、代孕亲子关系认定问题以及我国关于代孕技术的立法规制建议等。第一部分,代孕简要介绍。该部分对代孕现象进行了简要的表述,主要包括代孕技术的兴起及发展,代孕的概念和特征,以及类型研究等。本文主张实行有限代孕的模式,目前情况下,应该仅允许完全代孕即妊娠代孕,这种模式基本上符合一般的社会伦理要求,也能满足委托夫妇想要获得与自己有基因关系子女的愿望,具体解释下文会有详细的论述,通过以上内容的介绍,以期对下文的理论研究提供较为完整的背景介绍。第二部分,国内外代孕立法现状及评析。该部分首先介绍国外具有代表性的国家及港台地区关于代孕现象的立法,考察其具体立法理论和技术模式,其中以美国和英国为代表的英美法系国家持较为开放和宽松的态度,以德国、法国、日本为代表的大陆法系国家,则特别看重社会传统伦理道德观念,出于对社会秩序的维护,纷纷采取完全禁止的态度。然后介绍我国目前关于代孕的学术研究和立法现状并进行评析,目前我国采取完全禁止的立法态度。第三部分,代孕制度合法性研讨。该部分首先介绍学理界关于代孕的两大对立观点,并阐发各自的理由,通过细致研究与比较,得出本文关于代孕技术的观点,即有限开放代孕模式。这种模式下的代孕不仅能够满足社会的现实需要,同时医学技术上有支撑、法学理论上也有相关的学理和法律规则的论证、国外有相关方面的立法经验可以借鉴,具有较高的社会、医学和法学价值和意义。笔者希望通过理论和实践等各个方面的论证,能够引起立法界对于代孕现象的重视,尽快出台相应的法律规范对该现象加以正确引导,保障公民的基本权利。第四部分,我国代孕立法规制建议。该部分对我国代孕立法制度涉及的主要问题进行立法规制建议,立法设计上遵循有限使用、非商业化、公权力干预、当事人自愿相结合的原则,对代孕契约的定义、特征、效力认定、违约责任等方面进行了规制,确定了双方当事人的权利和义务,设计出了契约自由与公权力干预相结合之亲子关系认定模式,最后在代孕管理机构方面提出了自己的理论构想,为完善我国代孕法律制度建言献策。其中,代孕契约问题和代孕父母子女法律关系界定问题是代理母法律问题的核心和关键,是建立代理母法律制度需要解决的头等难题,也是解决代理母法律纠纷的症结所在。随着社会的发展,医学领域成就突出,社会不孕不育群体想要生育子女的渴望应该引起足够的重视。面对地下代孕现象屡见不鲜的现实情况,如果法律仅仅是一刀切的全面禁止,无助于问题的实质解决。目前我国并没有关于代孕技术及法律问题规制的系统研究,法律制度上也仅是在行政规章中予以简要规定,立法态度过于保守和单一。本文就是在这样的背景下试图全面介绍代孕技术在我国的发展,对代孕技术应用于临床医学进行合法化及合理化的理论和实践论证,借鉴国内外有关代孕制度的成功经验,为我国的立法模式提供参考。法律应随着现实需要和发展进行完善,代孕技术为女性不孕解决了生育难题,由此带来一系列新的社会问题,这就需要适时建立相应的法律规范予以规制,以创造良好的制度规范。