间接正犯实行行为着手问题研究

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间接正犯是大陆法系刑法理论的一个概念,所谓间接正犯,是指利用他人作为工具实施犯罪的情况。我国刑法条文虽未明确规定间接正犯,对于间接正犯的地位问题仍是含糊其辞,但间接正犯已经引起我国刑法理论界学者们的广泛关注,并在司法实践中有所运用,而间接正犯的着手标准问题又是间接正犯诸多问题中一个极具争议性的问题,因此,厘清间接正犯的着手标准具有重大理论价值和实践意义。针对间接正犯实行行为着手认定标准问题:首先,从间接正犯概念本身是否具有存在的必要性这一争议出发,肯定间接正犯存在的合理性,并结合间接正犯的立法沿革,分析和阐释间接正犯的行为特征。另外,间接正犯的本质即正犯性也是一个比较具有争议性的问题,关于间接正犯的正犯性,可谓学说林立,众说纷纭,通过对各个学说的介绍和检讨,深入剖析各个学说的合理性以及存在的缺陷和不足,得出结论:相比较而言,主客观统一说更全面、合理,更能够准确的揭示出间接正犯自身所具有的独特属性。其次,重点从刑法上的“行为”到刑法上的“实行行为”再到间接正犯的实行行为进行限缩分析:实行行为应是形式内容和实质内容的统一,也即实行行为不仅是形式上符合刑法分则规定的构成要件的行为,还须实质上具有发生法益侵害的现实危险紧迫,进而从规范层面和事实层面上来肯定间接正犯的实行行为性,也即间接正犯并没有违背实行行为的规范性,间接实行行为也是具体符合犯罪客观构成要件的行为。紧接着对德日等大陆法系国家和地区以及我国大陆地区有关间接正犯实行行为着手的理论学说进行了分析和介绍。最后重点对间接正犯实行行为着手认定的学说进行了评价,在分析论证的基础上,旗帜鲜明的提出,关于间接正犯实行行为的着手认定,应站在结果无价值的立场,立足于实行行为的基本原理及其着手的一般基准,从主观及客观两个方面,运用一般之经验,判断何者为与实行犯罪内容有密切联系的行为,何者足以表明犯意之遂行性及确实性,再结合间接正犯的具体情形具体分析,即原则上应当在被利用者的行为中探寻实行的着手时点。当然有原则就有例外情况的存在,比如在利用者完全控制和支配被利用者的身体、行为乃至精神意志的情况下,利用行为只要一实施,对法益的侵害就显得十分紧迫和现实,此时,若还按照一般原则,以被利用者的行为的实施来判定实行行为的着手,就不能对法益做到及时有效的保护,因而应以利用行为的实施作为间接正犯着手的判断时点。
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