投资者与东道国仲裁中的证据规则研究

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国际仲裁作为解决外国投资者与投资东道国之间投资纠纷最为主要的法律方式,随着近十几年来仲裁案件数量的激增而愈发受到国际社会的重视,对投资者与东道国仲裁机制的各类研究亦更加丰富与多样。在任何一种法律制度下,证据对于争端解决都是至关重要的。对投资者与东道国仲裁中的证据规则进行研究,不仅在理论上有助于纾解对该投资争端解决机制的合法性质疑、促进制度健康与可持续发展,而且也可为我国参与仲裁实践时有效运用证据维护自身利益提供可行的指引与参照。本文在率先研讨投资者与东道国仲裁证据规则的基础问题后,按照证据制度运行的自然逻辑,从“证据论”到“证明论”的顺序对该领域的若干具体证据规则进行分析、论证与总结,最后为中国如何有效运用该证据规则建言献策。除引言和结论外,本文共分为六个章节。第一章阐释投资者与东道国仲裁证据规则的若干基础问题。本章首先从证据规则的适用特征与渊源进行考察,在明确了国际仲裁证据制度并不适用严格的国内诉讼证据规则后,对现行投资者与东道国仲裁制度的主要体系划分、证据事项的主要条款和重要软法性证据规则予以归纳。而后,针对仲裁制度赋予仲裁庭较大证据裁量权的现实,指出当事人意思自治、仲裁庭对公认证据原则的普遍遵照构成了投资者与东道国仲裁证据规则的存在应然性,而裁决审查与撤销机制则保障了证据规则的实然存在。此外,鉴于程序切分是投资仲裁中饶具特色的实践操作且对证据的具体适用有重要的影响,本章在总结仲裁实践对程序切分与否的考量因素后,论证了管辖权与实体问题的切分对证明责任、证明标准、证据提交与司法认知等具体证据规则可能产生的影响。第二章探讨投资者与东道国仲裁中的证据出示与质询规则。本章以证据的可采性为整个章节的研究起点,简要分析其在两大法系作为不同概念表述的制度由来与内涵,并对投资者与东道国仲裁中重要的初次程序会议、书面程序与口头程序等重点程序阶段进行简要阐述,以此作为论证证据出示与证据质询问题的基础。在书面证据的出示规则方面,重点阐述书证于国际仲裁证据种类层级中的优先性、书证提供上的真实性与翻译问题、仲裁庭面对书证披露请求时所考虑的重点要素。在言辞证据的提交规则方面,重点就证人书面陈述与专家报告的内容与时限要求、独立专家的任命与出庭场合等方面进行详细讨论。以此为基础,本章就庭审中当事人向对方证人和专家的质询方法与范围、仲裁庭对证人与专家的传唤与询问等证据质询规则进行归纳和总结。第三章梳理投资者与东道国仲裁中几类导致证据排除的典型事由。本章实际上是从反向角度进一步论述证据可采性问题,由此与第二章共同构建出相对完整的证据采纳规则。在明确了投资者与东道国仲裁中证据排除的情况较为有限但又确乎存在而值得重视之后,对该领域中最为重要的基于特免权而对证据进行排除的情况进行探讨,重点从实践中的仲裁庭对特免权适用的考量因素、特免权的主要类型、特免权的审查与认定方面进行全面分析。其后,对基于证据保密事由而产生的排除规则予以研究,分析的重点是保密信息的类型、证据保密性存在的证明与审查,并在此基础上比较了保密性与特免权对证据排除实践应用上的区别。此外,本章还在考察仲裁实践案例的基础上,归纳出为保障听审权利和保护仲裁双方平等、非法手段获取证据而进行的证据排除情形。第四章剖析投资者与东道国仲裁中与证明责任有关的证据规则。首先,在廓清证明责任概念两种内涵的基础上,对证明责任分配的一般原则、提出证据责任的转移过程和不履行证明责任的后果进行深入分析,并区分管辖权阶段与损失赔偿阶段而就仲裁实践案例中典型的证明责任分配予以列举和讨论。其次,分析投资者与东道国证明标准的适用特点,结合案例总结出表面事实标准、优势证据标准、提高证明标准此三种应用于不同待证事项上的主要证明标准。再次,在对于与证明责任与证明标准密切相关的推定问题,先是明确推定在投资者与东道国仲裁中的性质、分类与功能,研判其在仲裁中的适用方式,而后亦区分管辖权阶段与实体审理阶段,枚举仲裁实践中已出现的若干典型的推定。最后,针对既往仲裁实践中出现的管辖权要件事实的真正主张者确定困难、过重的说服责任导致投资者遭受实质不平等、同意仲裁条款的解释方法不合理、表面事实标准适用过于宽松等证明责任规则适用时存在的弊端,提出富有层次且可行的对策建议。第五章考察投资者与东道国仲裁中与证据认定相关的部分规则。其一,基于投资者与东道国仲裁实践中直接证据往往难以获得的现实,探讨根据仲裁记录中的间接证据进行事实推论的相关规则。在分析适用推论的功能与仲裁规则中的条款支持、推论所依据的似真性理论之后,重点通过研读案例来归纳实践中仲裁庭运用推论认定事实时所考虑的若干因素。其二,鉴于仲裁实践中当事人时常出现的不当举证行为可能进一步妨害审查争议事实所需证据的提供,对该种行为施予威慑与矫治的不利推论也是本章论证的必要内容,分析的重点是对仲裁庭在运用不利推论时所需考虑的各种因素进行研判与总结。其三,由于仲裁庭在裁决作出过程中须对与认定事实有关的法律进行解释与分析,本章第三节中将对投资者与东道国仲裁中的法官知法原则与司法认知的运用进行正当性与合理性的探究。第六章研究投资者与东道国仲裁证据规则的中国因应问题。本章首先考察涉华案例中若干典型的证据适用问题,重点对新旧BIT适用争议中的证据准备与证明策略、援引ICSID仲裁初步异议程序的证明标准适用、最惠国待遇扩展至争议解决事项等涉及证据运用的问题进行评述。其后,结合本文通篇论证与归纳的投资者与东道国仲裁证据规则,从证据的出示与对质、证明责任与证据认定这两大方面,为中国政府与投资者在未来参与仲裁实践时更为有效地运用证据规则提供可行性对策。
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