《刑法修正案(八)》将生产、销售假药罪修改为行为犯,使得刑事处罚力度进一步加强。虽然借助刑法规制有利于打击假药犯罪,规范药品市场行为,但是过于强调刑法的打击作用,而忽视刑法应有的克制立场,也导致了一系列问题,尤其是不分情节一律作刑法否定性评价,则是对刑法谦抑性的突破。当前,生产、销售假药罪中所产生的问题,不是对该罪本身正当性的质疑,而是在入罪门槛、出罪机制方面所引发的争议。由于生产、销售假药罪中假药认定标准依附于行政法规定,加之简单罪状对行为结果和罪量因素的省缺,导致只要具备行为要素便触犯刑法,使得行政违法与刑事违法难以区分。此外,生产、销售假药罪保护的是双重法益,是尚未完全脱离于自然犯的法定犯,具有自然犯与法定犯的双重违“法”性,因而容易引发伦理与规范的冲突。为了避免不分情节一律入刑,规避刑事处罚的冲动,在司法实践中,需要解决如下问题:(1)入罪方面:为了厘清罪与非罪的界限就需要明确该罪所保护的法益,究竟是人身法益还是秩序法益?需要明确该罪的罪质特征,是行为犯还是危险犯?需要挖掘该罪的罪量条件,以便区分行政违法与刑事违法;(2)出罪方面:需要处理好罪刑法定原则与出罪关系,需要规范《解释》出罪条款与“但书”条款的适用。本文针对上述问题,从犯罪本质入手,肯定生产、销售假药罪作为危险犯的正当性,并在生命法益与秩序法益间进行了主次划分。在出罪方面,进一步梳理出罪路径,强调《解释》出罪条款的优先适用,“但书”条款的补充适用,进而达到出入罪的协调。