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方法论问题既是法律科学的重大学理问题,更是关乎法律制度建构质量的策略性、技术性问题。本文试图通过规范和经验的两种研究途径,对于在传统法学方法论体系中居于重要地位的规范分析方法的理论定位、分析框架和实践功能进行检视,重点研究规范分析的理论渊源、实践价值和分析框架,提出重建和超越规范分析的建设性构想。 国外和国内对法学方法论问题的研究有着明显差异。国外学者对于规范理论的关注多于对方法论本体论的关注,特别是在规范的社会机制、规范冲突、规范变迁等方面进行了大量研究,取得一定研究成果。与此形成反差的是,我国学界对于方法论理论关注更多地集中在法学方法论概括性讨论,并且呈现出比较明显的“代际差异”和“多元化”诉求。对法学方法论基本上是以西方的法学流派或哲学流派为方法论范型的划定标准,由于方法论划定标准的“杂合性”、“多源性”,使得中国法学方法论的争论在一定意义上演变为“流派之争”、“主义之争”和“学科之争”,一定程度上遮蔽了对“法学的基础方法为何”这个重大理论问题大思考,直接制约了方法论理论研究的整体水准。这种局面的形成直接源于西方法学流派及其方法对中国传统法学方法论体系的影响,以及当代国际“跨学科研究”趋势的助推。通过对西方法学流派的浮沉、综合法理学的失误、“跨学科研究”的科际整合限度等方面的考察后,本文指出,缺乏对法学基础方法应有的理论思考,有可能直接导致“病态”的法学方法论。对法学基本方法的体认和应用必然受到其研究对象、研究目标和研究主体的限制。本文在分析麦考密克“制度事实”论、拉伦茨所谓的“法规范学”的学术观点以及当代美国学者研究成果的基础上,试图从“规范现象学”这个“中观”视角来理解法学学科属性及其对法学方法的决定性。本文认为,应当划清“规范现象学”与哲学现象学的界限,“规范现象学”并不必然地与哲学现象学发生关系,它只是认知、理解法律规范的一个视角。与此不同的是,当代中国法律诠释学不仅是在概念上混淆了法律诠释和法律解释,更关键的是在哲学基础上有过于倚重伽达默尔解释学的倾向。伽达默尔解释学理论的缺陷导致了法律诠释学对中国司法实践尤其是法律解释实践本身的理论贡献相当有限。作为对法律诠释学的一种理论反拨,更重要的是基于法学自身的属性和当代法制实践的需求,本文提出回归到法律规范(制度)及其各种衍生现象本身开始规范认知、理解和分析活动,这也正是规范分析的方法论的理论意义和实践价值所在。 规范分析不是重复凯尔森规范体系的逻辑分析的老路,而是更为强调把法律规范与秩序的对应关系作为研究对象之一。本文试图检讨有关法律规范的理论形态对待规范与秩序关系问题的理论表述。在检视霍布斯、凯尔森、哈特的规则理论后,重点梳理了哈耶克基于普通法背景下的规则-秩序关系理论。哈耶克的规则批评理论包括两个层面,其一是规则系统内部的和谐性判定;其二是行为系统内部的和谐性判定。经由上述这两种批评进路,就可以最大限度地避免不正义规则的出现。这个理论的积极意义在于:为通过法律秩序视角对法律规范、法律制度进行建构性、修正性评价提供了从秩序到规则的分析思路。 规范分析作为一种法学方法,其基本的出发点在于通过法律规范及功能、实效之间的关系对照和比较,发现法律规范的实效机理,为法律制度的建构和反思提供论证基础。规范分析不是纯粹形式化的规范认识活动,而是以规范本体及其衍生现象为分析对象,具有明确目的性和功能性的专业化认知活动。更为重要的是,它在本质上是一种对于规范方案、制度方案“假设”的检验性、反思性活动。规范分析之所以是一种以规范为分析对象的“假设检验”,主要基于下述四个方面原因:第一,从立法角度看,规范分析的必要性源于立法者的有限理性。第二,从规范系统来看,规范分析是对制度失范现象做出积极调适的必要分析工具。第三,规范产生过程是一个融合了科学性成份的复杂博弈过程,利益集团的存在、公众利益表达机制不畅等因素会影响规范的内容、性质和质量。第四,为达致规范系统内部的和谐,制度清理和整合必然要求对法律规范(制度)进行科学分析、鉴别。 在对传统法学方法论体系进行利弊分析的基础上,本文提出了规范分析的建设性框架:第一,规范的渊源分析。侧重考察规范本源的合理性。由于法律渊源问题的理论研究不足,导致法律规范的“民情基础”、“社会基础”这一命题缺乏应有的重视。本文集中从法律规范与其他社会规范的互动、域外规范的移植、立法实践中的政策与规范间转化三个方面论证,以期展现社会规范、域外规范、公共政策与法律规范之间的良性互动关系。第二,规范内容的可行性分析。本文主要以法律权利和义务为分析视点,提出规范分析要注重对法律权利的实证性考察,尤其要注重考察一项法律权利是否具有相应的法律救济资源保障。通过对我国“沉默权”问题的讨论,指出“沉默权”的理念先进性和制度先进性并不是引进、建构该制度的必要条件,中国本土还没有接受“沉默权”的法制环境,试图以实例说明在缺乏制度环境和理念准备的情况下贸然立法有可能会导致法律权利的“标签化”泛滥之势。第三,法律概念分析。法律概念是规范分析的基石范畴,对于法律概念的理解、解释和概括,不应孤立化,而是要从法律规范或法律制度的视角予以观照。通过讨论中国地方信息化规章中的若干概念、“专家责任”概念,本文进一步指出正确估价概念法学对规范分析的方法论意义和价值。 规范分析在哲学渊源、分析视野以及解释法律制度的复杂现象方面存在着明显局限性,制度研究发展的强劲势头从实践的角度凸现了制度研究的可行性和实践价值。本文提出以基于系统理论的制度研究方法弥补规范分析效度不足的设想。实证分析法学、制度经济学的理论框架为法律制度分析的提供了理论参考,经济分析法学也不失为制度分析的可贵尝试。对于法律制度及其系统性、复杂性现象而言,本文提出了三个基本途径:第一,制度构造和制度要件。这是一个对制度认知、反思和批评的视角,并非一个法律制度应当由哪些要件构成的全称判断。第二,制度逻辑。制度逻辑既不是形式逻辑也不是宪法依据,而是一种制度配置的协调观,也是一种制度目的与功能的协调观。第三,制度变迁。在参照制度经济学有关制度变迁基本分析范式后,本文提出可以从社会危机对制度的影响、法制系统内部的制度冲突和协调的需求等方面关注法律制度的变迁原因、途径,鉴认制度变异现象,促进法律制度健全发展提供分析途径。本文还思考了立法、司法这两种制度变迁的决定性力量的互动协调机制问题,提出建构立法、司法相互协调的规范生产和制度反思机制的设想。此外,次级团体的制度反思功能及其表达机制的构建无疑也具有相当积极的意义。 从前述规范分析、制度分析基础框架出发,本文选取我国土地征收法律制度为分析对象,从变迁过程、制度构造、实施效果等方面进行了分析和评价,特别指出了预征土地制度的“制度异化”性质和消极效应,进而揭示出我国土地征收制度的困境在于制度理念的错位、土地权利主体的虚位、权利保障的缺位。这些问题同时也正是导致土地征收制度异变的根本原因。在此基础上,本文还就现有的制度若干完善方案进行了必要性和可行性讨论。