国际直接投资作为东道国吸引外资发展本国经济,向国际社会展示本国经济开放程度的标杆起到重要作用。同样,投资者通过向海外投资,布局海外市场不仅可以扩展自己的国际影响力还可以从中获得巨额利润。由于各国政治体制、经济发展水平、国际话语权千差万别,导致国际层面很难达成大规模有影响力的国际多边投资条约。这时,国际双边投资协议(Bilateral Investment Treaty,以下简称BIT)地位凸显,其在资本输出国与资本输入国间架起一道投资与保护的桥梁,扮演着不可小视的作用。在早期的BIT中,缔约国双方往往将BIT的缔约目的界定为保护和促进投资,因此BIT天然的带有价值倾向性。各国间订立的双边投资协议条款大多都是东道国对外国投资者做出的承诺,对投资者的保护。而随着国际实践的发展,一些国家开始意识到不能一味为了保护外国投资者的利益而限制本国管理国家的权利。此时,根本安全例外条款便在条约中出现。在BIT中根本安全例外条款又与其他保护和促进投资的条款不同。作为BIT中“违反”保护与促进投资目的的条款,其为东道国在吸引外资和保护国家安全之间进行协调,使二者之间达到相对平衡的状态。本文除了导言和结语将使用三章论述根本安全例外条款的适用。第一章作为文章的概述,共分为三节。第一节首先介绍根本安全例外条款的概念,在概念中分为两个部分,第一部分为根本安全例外条款的概念。对于概念的界定首先从四位学者的观点出发进行对比介绍。笔者为了更好地定义根本安全例外条款,对比了美国、德国、加拿大和印度双边投资协议范本中的根本安全例外条款。随后笔者通过总结分析对根本安全例外条款给出自己的定义。第二部分介绍根本安全例外条款的类型。本文将根本安全例外条款根据条款中是否存在“其认为”的措辞分为两种类型,自行判断模式的根本安全例外条款和非自行判断模式的根本安全例外条款。上述两种模式的分类为第二章争议点中根本安全例外条款的审查范围的论述作铺垫。第二节介绍了根本安全例外条款的演进过程。根本安全例外条款并非BIT的原创条款,而是从友好通商航海条约中借鉴而来。因此本文以根本安全例外条款被正式纳入BIT为分界点,将根本安全例外条款的变化分为两个阶段。第三节重点研究根本安全例外条款的组成,从适用范围、价值目标和关联关系三个角度分析根本安全例外条款的适用。该部分主要讨论根本安全例外条款是适用于整个条约,排除条约赋予的一切义务,抑或是仅适用于特定条款,作为特定义务的免责条款。国际实践中对适用范围的界定不一。美国、加拿大和印度都主张全文适用;德国主张特定适用;我国则根据具体问题具体分析,不存在一贯做法。不过纵观国际实践,大多数国家将根本安全例外条款的适用扩展到整个条约。价值目标中主要明确根本安全例外条款的价值追求。传统的价值目标主要有根本安全,除此之外还有国际和平与安全、公共秩序、公共健康、公共卫生和公共道德等。根本安全例外条款的价值目标归根到底是东道国为了从外国投资者手中重新夺回主权权利。关联关系中主要论述,东道国为了维护本国利益而采取的措施必须与所追求的价值目标之间存在关联性。第二章为国际投资争端解决中心(The International Center for Settlement of Investment Disputes,以下简称ICSID)对根本安全例外条款的典型适用和争议分析。作为文章核心和重点的第二章共由两节组成。第一节为阿根廷系列案件背景及典型案例简介,第二节为案件的争议焦点分析。根本安全例外条款被各国学者关注是由于本世纪初阿根廷系列案件。由于ICSID对根本安全例外条款适用存在分歧,在阿根廷系列案件有相似的仲裁请求,相近的抗辩理由,甚至连不同案件的仲裁员也存在交叉的情况下,仲裁庭最后却做出截然相反的裁决结果。因此第二章第一节将视角放在阿根廷案件的背景及案例简介。在第一节中共分为四目,第一目从经济、法律和政策的角度介绍了阿根廷经济危机。阿根廷经济危机不仅是阿根廷引用根本安全例外条款保护自身安全的起因,更是根本安全例外条款适用范围的争议点。第二目和第三目介绍了阿根廷系列案件中裁判结果相反的两个典型案例——LG&E公司诉阿根廷政府案、CMS公司诉阿根廷政府案。介绍这两个案例是因为,CMS公司诉阿根廷政府案是阿根廷系列案件中仲裁庭做出的第一个裁决案件。虽然ICSID不存在遵循先例的规则,但是这个案件的裁决结果对后续阿根廷案件的裁决起着风向标的作用。然而该案件却存在严重的法律适用错误,随后裁决理由被ICSID专门委员会否认。而与这个案件相对照,LG&E公司诉阿根廷政府案的仲裁员则做出了恰当的裁决。在上述两个案件中,笔者将作为仲裁申请人的美国投资者的仲裁请求和理由,阿根廷提出的抗辩理由和仲裁庭的观点进行对比介绍。第四目,对两典型案件的争议焦点进行总结概括并引出下文。争议焦点主要有:根本安全例外条款的可仲裁性及审查;根本安全是否包括经济利益;根本安全例外条款与危急例外的辨析;根本安全例外条款的可补偿性。第二节对两争议案件中存在的争议焦点、仲裁庭的不同看法进行分析。第二节主要由根本安全例外条款的可仲裁性及审查、根本安全是否包括经济利益、根本安全例外条款与危急例外的辨析、根本安全例外条款的可补偿性四个方面组成。在根本安全例外条款的仲裁及审查中首先明确,仲裁与审查并非同一概念,可仲裁是审查的前提和基础,而审查是对仲裁性的肯定。同时,自行判断模式的根本安全例外条款与非自行判断模式的根本安全例外条款的审查范围与权限不一,前者遵循善意审查原则,后者遵循全面审查原则。对于根本安全是否包括经济利益,两个仲裁庭都认可包括经济利益。将根本安全局限于传统的军事领域已经不能适应时代的发展和变化,同时国际法院和仲裁庭也从案例中肯定经济利益受损可能危害国家根本安全。对于根本安全例外条款与危急例外条款的辨析,笔者从适用条件、适用前提、效力范围、适用顺序的角度进行区分,最后论述两者的联系。对于根本安全例外条款的可补偿性问题,对比分析支持具有可补偿性和否认可补偿性的两种观点后笔者认为,根本安全例外条款在适用后,东道国应从公平正义的角度给予外国投资者一定的补偿,但是补偿标准可双方商榷。第三章为根本安全例外条款在我国双边投资条约中的适用及建议。第一节介绍中国投资概况与根本安全例外条款适用概况。首先从我国直接投资发展概况写起,其中从《2017年度中国对外直接投资统计公报》和《中国外资统计公报2018》来观察中国对外直接投资概况和外商来华直接投资概况。后结合《世界投资报告2018》和联合国贸易和发展会议(United Nations Conference on Trade and Development,以下简称UNCTAD)公布的数据,论述我国BIT概况及根本安全例外条款缔约现状。最后,介绍了未来我国在BIT谈判中的工作重点——中美BIT缔约。从奥巴马政府到特朗普政府,虽然BIT的缔结时断时续,但是从宏观角度看,两国缔结BIT是大势所趋。而与国际第一大经济体的美国缔约需要引起足够的重视。第二节提出我国在缔结及修改BIT中对根本安全例外条款的态度及建议。笔者在此提出四点建议,第一,我国应在双边投资协议中纳入自行判断模式的根本安全例外条款。第二,严格根本安全例外条款的组成。第三,对援引根本安全例外条款进行程序性约束。第四,明确援引根本安全例外条款的法律后果。