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[摘要] 我国刑法尽管坚持严格限制死刑的宗旨，但是死刑立法仍显一定程度的铺张。人类价值根基，决定人类应当废除死刑；而社会现实背景，决定我国当今社会必然保留死刑．甚至可以说，至少在未来的50年内我国刑法典不会废除死刑。构建合理的死刑制度理应成为现阶段刑法理论的基本责任。应当遵循“总体原则废除死刑，故意命案保留死刑”的基本原则，从特别刑种、适用对象、杀人罪刑、判决执行、死缓制度等方面，对刑法总则与分则进行修正。
[关键词] 死刑；刑法；刑罚伦理；死刑完善
[中图分类号]DF612 [文献标识码]A [文章编号]1000—4769(2007)01—0081—06
死刑属于生命刑与极刑，这一特征使得死刑既为刑罚伦理的焦点，又为刑罚轻重的标志，从而长期以来死刑备受刑罚理论界的重视。2005年10月《人民法院第二个五年改革纲要》将死刑审判程序与复核程序作为2004年至2008年司法改革的主要内容，我国死刑的总体方略与具体操作，再度成为刑罚理论与实践的迫切课题。基于死刑理论与实践的历史与现实考察，我国目前废除死刑仍属理论预期，保留死刑不失现实必然，从而总体原则废除死刑，故意命案保留死刑应当成为我国死刑的基本原则，由此全方位地建构我国合理的死刑制度。
一、中外死刑的适用现状
(一)我国死刑的基本特征
死刑，又称生命刑、极刑，是指剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，包括死刑立即执行与死刑缓期2年执行。1997年刑法所规定的死刑，尽管坚持严格限制死刑的宗旨，但是死刑立法仍显一定程度的铺张。
1．严格限制死刑：主要体现在以下方面：(1)适用对象限制：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，对于未成年人及孕妇一律不适用死刑，包括不适用死缓；(2)适用程序限制：死刑案件由中级以上人民法院管辖，死刑立即执行应当报请最高人民法院核准，死刑缓期2年执行由高级人民法院核准；(3)死刑执行限制：死刑只能采用枪决或者注射的方法执行，死刑执行中如果发现可能有错误或者具有法定情形的，应当暂停执行，报请最高人民法院裁定；(4)死缓制度限制：对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行；(5)死刑罪状明确：刑法分则对于死刑罪状的规定，更为具体明确，由此严格死刑的适用。例如，1997年刑法第121条规定，劫持航空器罪处死刑的罪状是“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的”；(6)死刑法定刑相对确定：刑法分则规定有死刑的条文，除个别以外，均将死刑与无期徒刑等刑种并列供选，由此严格死刑的适用。有关死刑法定刑设置的具体表述是：“可以判处死刑”①；“处死刑”②；“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”③；“无期徒刑或者死刑”④。
2．存在一定铺张：主要表现在死罪的设置相对繁多。1979年刑法分则共103个条文，规定了150多个罪名。其中，规定有死刑罪名的条文15条，死刑罪名28个。其后，全国人大常委会先后通过了20多部单行刑法共140多个条文，其中新增规定有死刑罪名的条文29条，死刑罪名47个。从而，总计死刑条文44条，死刑罪名75个。1997年刑法分则共350个条文，规定了420多个罪名。其中，规定有死刑罪名的条文47条，死刑罪名71个。1997年刑法修订前死刑条文、罪名的适用已有相当的膨胀，而1997年刑法分则在死刑罪名的设置上，基本是1979年刑法与单行刑法相应规定的综合。尽管1997年刑法对于死刑的适用作了诸多限制，但是1997年刑法分则的条文与罪名在死刑的适用上已达到较高的程度。就保留死刑的国家而言，死刑罪名的设置大多表现出对于死刑适用范围的谦抑。另外，死刑核准权的下放⑤，相对简便了死刑的司法适用，这一定程度上给死刑扩张留下了实际运作的缺口。
(二)国外死刑的基本状况
死刑谦抑，是现代各国刑法的基本思想。不少国家在刑法典中废除了死刑，也有许多国家在司法中避免死刑适用，保留死刑国家的死刑制度也相对严格。
1．各国刑法死刑存废状况：截止2001年底，保留死刑的国家和地区71个，完全废除死刑的国家和地区有75个，实际废除死刑的国家和地区34个。相对而言，废除死刑的国家占大多数，尤其是德国、意大利、法国、奥地利、加拿大、澳大利亚、英国、美国近20个州等主要资本主义国家均废除了死刑，一些弱小国家像柬埔寨、东帝汶、洪都拉斯等也废除了死刑。同时，像日本等保留死刑的国家，死刑的适用也受到严格限制⑥。废除死刑的确已成为全球性的趋势。
2．保留死刑国家死刑特点：(1)最为严重犯罪：强调死刑只能适用于最严重的犯罪，有的国家甚至将死刑限制在侵害生命的严重犯罪。例如，《俄罗斯联邦刑法典》(2003年修订)第59条第1款规定：“死刑作为极刑只能对侵害生命的特别严重的犯罪适用。”(2)排除特定对象：死刑不适用于未成人，有的国家甚至排除对于妇女、老年人死刑的适用。例如，《俄罗斯联邦刑法典》(1996年)第59条第2款规定：“对于妇女，以及实施犯罪时不满18岁的人和法院作出判决时已年满65岁的男子，不得判处死刑。”(3)性质严重犯罪：死刑只适用于性质较为严重的具体犯罪。例如，《韩国刑法典》(1953年)可判死刑的罪名有：内乱罪，诱致外患罪，通敌罪等；使用爆炸物罪，现住建筑物等的放火罪，杀人、杀害尊亲属罪，强盗杀人、致死罪，海上强盗罪等。(4)死刑执行方法：尽可能采用减少受刑人痛苦的行刑方式，一般为枪决、绞刑或者注射，同时不予公开执行。(5)死刑宽赦制度：许多国家均有死刑宽赦的规定，判处死刑后，遇有特殊情况，可以将死刑转为终身自由刑。例如，《越南刑法典》(1999年)第35条第3款规定：“被判处死刑的罪犯如获恩减，则转为终身监禁。”
二、死刑存废的理性思辨
(一)死刑存废考察
对于死刑，存在着废除说与保留说两种不同的见解，废除说与保留说各自提出了诸多依据。
1．废除说。主张应当废除死刑的主要观点是①：(1)死刑违背社会契约：刑罚权源于每个公民让渡尽可能少的自由的结晶，而公民不可能将自己的生命也予以让渡，因而国家并没有实施死刑的权力。(2)死刑背离人道主义：保全生命是人类应有的德行，而死刑残忍。如果允许人类自相残杀，则戾气漫延，这必将有害于社会的和谐。(3)死刑错案无可挽回：人非圣贤，孰能无过。即使法官明察秋毫，也难免判决无误。错误徒刑尚可改正，而死刑有误，人死而不能复生，无事后救济之望。(4)死刑并无等级可分：死刑无论何种执行方法，终究一死，无等级可言。而即使最严重的犯罪，也应有所区分，一概适用死刑，有违罪刑均衡。(5)死刑增强残忍心理：死 刑的残忍场面，非但不能给人以教化，反而使人们的心灵变得麻木，同时，也促成人们去模仿暴行。(6)死刑并无威吓功效：死刑由来已久，然而犯罪并未因之稍戢，反而日见增加。由此，死刑对于威慑犯罪，并无绝对的功效。(7)并非唯一永久隔离：死刑制度的主要目的在于使凶恶的罪犯永久与社会隔离，从而防止其再次危害社会。然而，具有永久隔离作用的刑罚，除死刑外还有无期徒刑。(8)死刑无益于被害人：尽管死刑可以安抚被害人的报复情感，但是死刑的结果不仅使犯罪人的家属成为遗属，而且对于被害人今后的生活也无任何帮助，不如代之以无期徒刑。(9)死刑断绝自新之路：死刑消灭罪犯生命，罪犯毫无自新可言。而无期徒刑，倘若罪犯思过悔改，尚有减刑、假释等回归社会的余地。 (10)死刑引起反抗情绪：死刑致使亡命之徒自知无可幸免，进而铤而走险，更为肆无忌殚地危害社会。犯下滔天罪行。(11)死刑存有自相矛盾：死刑既是国家对犯罪人杀人行为的严厉谴责，也是国家自己的杀人(司法杀人)。国家指责犯罪人的杀人行为，却自己实施死刑，这是自相矛盾的。
2．保留说。主张应当保留死刑的主要观点是②：(1)严格程序避免错误：死刑有着极为严格的执行程序，非经最高司法机关核准，不得执行。因此，即便存在误判，也仍有改正的余地。(2)死刑不失伸缩机会：刑罚伸缩的有无，应于法定刑范围内考察。且不说死罪法定刑多为相对确定，可由法官依情处置，即使唯一死刑之罪，依法也有酌量减轻机会。 (3)死刑并非促成残忍：当今的死刑执行方法人道，并且在监狱内秘密执行，非经特许，世人不可参观，由此死刑增强残忍心理的说法不足为据。(4)无期徒刑不及死刑：死刑的隔离效果显然比无期徒刑更为确切。而且无期徒刑未必较死刑人道，国家亦须为犯罪人负担长期费用，不如死刑经济。(5)死刑有利除恶安良：死刑与无故剥夺人的生命不可同日而语，剪除少数凶徒，足以救助多数人的生命，这正是德行的表现。如果废止了死刑，面对凶犯，警察、刑务人员和一般人都可能会不断地遭遇生命的危险。(6)实属防卫社会必要：国家设有死刑，犯罪人竟敢以身试法，足以说明其主观恶性之深，唯有对之处以死刑，方能维持秩序。(7)增强公民法律确信：“杀人者死”仍然为一般公民的法律确信，符合公民的道义理念，因此，如果不设死刑则不足以维持国家、社会的伦理与秩序。(8)死刑可以安抚被害：死刑使犯罪人受到应有的惩罚，由此被害人及其家属的精神痛苦得以慰藉、报复情感得以绥靖。(9)死刑具有威慑作用：虽然死刑对于部分精神异常的犯罪人没有恫吓力，但是对于多数一般正常人而言，死刑确有相当的威吓作用。(10)死刑有助教育他人：死刑尽管不能教育犯罪人，但是对于当事人以及社会一般人而言有道义教育的效果。死刑无形中教育着受刑人以外的人。(11)死刑罪犯无以自新：当处死刑者必为罪大恶极，此等罪犯并无改善可言，反之倘若尚有改善可能，也就不必处以死刑，可以适用无期徒刑。
(二)死刑存废思辨
理想是对未来社会完美境界的描述，也是对人类社会客观真实的超前性展示；现实是对当今社会实际状况的反映，是对特定时期社会真实的阶段性复写。理想确立应然价值目标，引导现实改革；现实提供实然生存环境，表现理想基础。在社会发展的历程中，不可避免地存在着现实与理想的距离。学术的重要使命之一，就是要揭示理想，正视现实，寻求方案，推进社会发展，最终实现理想。死刑存废，也存在着理想标准与现实评价。人类价值根基，决定死刑存废理想：人类应当废除死刑；社会现实背景，决定死刑存废现实：我国当今社会必然保留死刑，但是应当严格限制死刑。
1．人类价值根基，决定人类应当废除死刑。(1)几种学说思考。社会契约：社会契约的国家之源只是理论虚设。国家不是一个契约，而是一个权力实体。国家依存于社会，然而又凌驾于社会。国家对公民的生杀予夺无须征得公民个体的同意。国家为了维护自身的利益需要动用死刑，而生命乃公民一切利益的本源，公民固然不愿舍弃生命。这是尖锐的矛盾对立，无从形成合意。由此也折射到市民社会与政治国家的关系的无尽纷争，终难定论。国家权威：死刑是刑罚权的重要表现，而刑罚权属于国家权力，国家居高临下动用死刑，这只是死刑存在的现实权力背景，需要探究的是这背景之后的缘由，即国家据何拥有死刑权。或许可以答之以国家利益、社会秩序、除恶安良、报复惩罚等等的需要，然而，是否因此就有必要置同类于死地，这仍然不无疑问。(2)应当废除死刑。人类社会不应存在死刑，这是由人类伦理、国家理性与国家权威所决定的。人类伦理：人类承载着社会，而人以生命为根本，天地之间以人之生命最为宝贵。问题是犯罪人的生命是否也拥有价值?对此应当区分下列概念：人类对于生命的珍视与社会对于犯罪的憎恨；犯罪人的生命与犯罪人的罪行。犯罪人的生命与犯罪人的罪行是两个事物，生命是罪行的平台，而罪行是平台上的表演，尽管罪行附着于生命，但是惩治罪行并非必须铲除生命。人类对于生命的珍视具有普适意义，这其中包含着对于犯罪人生命的态度，生命的意义是同等的。同样，基于生命与罪行的区别，人类对于生命的珍视并不否认社会对于犯罪的憎恨。因此，人类对于生命的珍视，构成人类社会存在的终极依据，是人类伦理的根本，人类没有任何理由杀害自己的同类。国家理性：人类整体具有永恒的理性，但这并不排除部分“极端分子”的恶行。基于极为复杂的原因，一些极端个体背离人类理性的轨道，杀人越货、伤天害理犯下滔天罪行。不过，这只是个体表现，并不代表人类整体。由此，犯罪人杀人似乎难以避免。然而，死刑是国家杀人、司法杀人。国家以理性为特征，国家制度的形成与运作，始终表现为善恶、利弊等等的深思熟虑，尤其是当代民主社会，国家行为更应经过合理程序，展示公共意志。在国家理性的前提下，死刑经由代表公共意志的立法机关写进极其严谨的刑法，死刑的判决与执行是诸多充满着智慧的司法官员，经过无数次基于事实的反复思考并遵循严格的程序所作出的抉择，死刑的国家理性极为彰显。然而，珍视生命是人类共同的伦理根基，一个理性的国家更无杀人的权力。国家权威：刑事古典学派著名代表贝卡利亚(Cesare Beccaria，1738—1794)指出：“只要可能，我们当中的每一个人都希望约束别人的公约，不要约束我们自己，都希望成为世界上一切组合的中心。”而国家权威则具有这种可能，相对于个人而言，国家拥有绝对的征服力量，个人在国家面前极为虚弱，更不用说一个犯罪嫌疑人、一个犯罪被告人。过度的权威有可能任行其事。同时，死刑的权力，是刑罚权中的极至，属于刑罚权最突出的表现、最锐利的刀刃。于是，“可以说刑法是无用的，是一种为不处罚人而设立的规范。人们之所以把刑法称为犯 人的大宪章，其原因就在此。”因此，刑罚权应当受到严格制约、刑法应当保持谦抑本质，尤其是在触及到公民生命权这么一个在当代社会背景下极其重大的问题上，更应保持高度谨慎姿态。应当考虑，在国家与犯罪人的刑事法律关系中，威力如此强大的国家，是否有充分的必要置一个犯罪人于死地。当然，还可以考虑到(在这种权威下)刑事司法认定犯罪人的主客观能力，以及生命终止的不可回复等。
2．社会现实背景，决定我国当今社会必然保留死刑。(1)死刑的具体评价。就终极意义而言，死刑应当废除，然而现实社会中的死刑存废又是具体的。特定的历史背景，影响乃至决定着该历史阶段的死刑状况。人类社会之初的精神粗钝、生产力简陋，必然应之以死刑充斥，而随着现代文明的繁荣，人类的心灵日益柔化、生产水平愈渐发达，死刑亦随之衰退并走向消亡。(2)死刑的机能表现。我国当今，杀人偿命的报应观念依然根深蒂固，死刑可以给被害人及其遗属以抚慰；并非至为发达生产力，也难以凸显生命的应有意义；死刑的一般威慑作用尽管难以精确实证，但是死刑不失影响死罪的一个因素；在杀人偿命的所谓公正理念下，死罪者死刑也在一定程度上使公民获得了法律的确信。(3)死刑的保留现实。未来的应然，既非当今的实然，也不能决定当今的必然；基于我国当今的社会现实以及民族传统，死刑有其存在的历史阶段根据；我国目前保留死刑，实属当今社会的必然；甚至可以具体地说，至少在未来的50年内，我国刑法典不会废除死刑。因此，完善刑法、构建合理的死刑制度，理应成为现阶段刑法理论的基本责任。
三、死刑完善的基本路径
(一)死刑完善考察
综述我国刑法理论，关于死刑的完善，存在如下见解。(1)适用对象。提出死刑适用对象的质量标准与具体限制。质的标准：死刑只可分配于所侵害的权益的价值不低于人的生命的价值的犯罪。量的标准：死刑只可分配于所侵害的权益的价值不低于人的生命价值的犯罪中最严重的犯罪。具体限制：废除刑法中所有不符合上述质量标准的死刑立法；提高可予保留的死刑的法定适用基准。(2)死缓制度。积极适用死缓制度，严格控制立即执行死刑的数量。按照刑法规定死缓制度的精神，对所有判处死刑的犯罪分子，都应当斟酌考虑适用死缓。所谓“不是必须立即执行的”应当是指“如果不立即执行死刑，则无法控制该重大犯罪人对社会造成新的危害”，或者“如果不立即执行死刑，则可能引起社会震荡”。(3)死刑复核。严格执行死刑复核制度，为控制死刑适用提供程序上的保证。死刑案件除最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准，由此从客观上限制死刑适用的数量。最高人民法院应当克服重重困难，尽早将死刑案件的复核权全部收回去，为控制死刑提供基本的程序保证。
(二)死刑完善辨析
针对现行死刑制度的不足，可以对死刑进行如下完善。
1．基本原则。由现在“保留死刑但严格死刑”的总体思路，转化为“总体原则废除死刑，故意命案保留死刑”的基本思想，由此彰显刑法优先保护个人法益与侧重保障人权并重，而个体生命为价值之魁。死刑违背人类伦理与国家理性，从而原则上应当废除死刑；而基于我国目前的社会现实，在特定条件下必然保留死刑。具体地说，适用死刑应当同时具备下列条件：(1)故意命案犯罪：只有故意杀人的犯罪或者实施其他犯罪中伴有故意致人死亡的犯罪，可以适用死刑；(2)罪恶极其严重：死刑只适用于罪行极其严重并且主观恶性极深、人身危险性极大的犯罪分子；(3)排除特殊情况：对于犯罪时不满18周岁的未成年人、审判时怀孕的妇女以及已满65周岁的老年人，不适用死刑。
2．特别刑种。一些国家在刑法典中明确将死刑列为一种特殊的刑种，即死刑既非主刑，也非从刑，而是一种特殊的刑罚方法，仅适用于刑法有特别规定的个别情况，作为废除以前的过渡。例如，《苏俄刑法典》(1961年)第2l条“刑罚的种类”、第23条“非常刑罚方法——死刑”的规定。这一立法例可资借鉴。具体做法是：(1)剥离主刑：将死刑从主刑中剥离出来，主刑与附加刑均不设死刑，以示死刑既非主要也非次要的刑罚方法，而是具有独特地位的刑种。(2)独特意义：刑法设专条明确死刑的特殊规定，“死刑是一种非常的刑罚方法。应当遵照本法明确、特别的规定，严格死刑的适用。”
3．适用对象。基于死刑的基本原则，刑法对于死刑适用对象应作如下具体规定：(1)总则：明确规定“只有具体犯罪中存在故意杀人或者故意致人死亡情节的犯罪，可以适用死刑。”“死刑只适用于罪恶极其严重的犯罪分子。”“犯罪的时候不满18周岁的人、审判的时候怀孕的妇女以及已满65周岁的人，不适用死刑。”(2)分则：基于“只有存在故意杀人或者故意致人死亡情节的犯罪才可以适用死刑”的总体原则，将死刑罪名仅限定为“故意杀人罪”。行为人实施刑法所规定的其他犯罪，同时伴有故意致人死亡情节从而有必要适用死刑的，可以通过适用刑法总则的规定，根据罪数形态理论按故意杀人罪或者根据数罪并罚而判处死刑。
4．故意杀人。刑法分则死罪法定刑的设置应当与总则的精神相吻合，为此与死刑相应的罪状应有具体限定；死刑的适用应当相对确定，从而在死罪法定刑设置上应当采用“可以”术语；即使是故意杀人罪的死罪，也应表现出死刑仅在极为特殊的情况下适用。有鉴于此，可以将刑法第232条(故意杀人罪)修改为：“故意杀人的，处无期徒刑或者18年以上有期徒刑①；情节较轻的，处11年以上18年以下有期徒刑；情节轻微的，处7年以上12年以下有期徒刑；具有其他特别从轻情节的，处2年以上7年以下有期徒刑；情节极其严重的，可以处死刑。”
5．判决执行。对于死刑的执行场所、死刑犯的羁押场所，应当予以明确；死刑的判决与执行方法，也应在刑法中有所规定；保留现行刑法有关死刑判决的规定，并切实予以贯彻。为此：(1)总则增加规定：“死刑在专门的刑场或者监狱内采用注射或者枪决的方法不公开执行。”“被判处死刑的犯罪分子，在执行注射或枪决前，应当关押在监狱内。”“死刑应当由中级以上人民法院判决。”(2)严格贯彻刑法：尽管刑法对于死刑立即执行的核准权限已有明文，但是这一规定仍未得以切实贯彻执行。为此，应当明确取消与否定先前有关死刑立即执行核准权下放的规定与做法。
6．死缓制度。死缓尽管依然属于死刑的范畴，但是基于刑法对死缓法律后果的明确规定，被判死缓而实际执行的极少。因此，死缓制度不失为逐步废除死刑有效途径，应予保留。现行死缓制度包括适用条件、法律后果、刑期计算等内容，可以保留现行刑法对于适用条件与刑期计算的规定，修改有关死缓法律后果的规定。具体地说，将刑法第50条修改为：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期问，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为25年以上30年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”
(责任编辑：何进平)
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[关键词] 死刑；刑法；刑罚伦理；死刑完善
[中图分类号]DF612 [文献标识码]A [文章编号]1000—4769(2007)01—0081—06
死刑属于生命刑与极刑，这一特征使得死刑既为刑罚伦理的焦点，又为刑罚轻重的标志，从而长期以来死刑备受刑罚理论界的重视。2005年10月《人民法院第二个五年改革纲要》将死刑审判程序与复核程序作为2004年至2008年司法改革的主要内容，我国死刑的总体方略与具体操作，再度成为刑罚理论与实践的迫切课题。基于死刑理论与实践的历史与现实考察，我国目前废除死刑仍属理论预期，保留死刑不失现实必然，从而总体原则废除死刑，故意命案保留死刑应当成为我国死刑的基本原则，由此全方位地建构我国合理的死刑制度。
一、中外死刑的适用现状
(一)我国死刑的基本特征
死刑，又称生命刑、极刑，是指剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，包括死刑立即执行与死刑缓期2年执行。1997年刑法所规定的死刑，尽管坚持严格限制死刑的宗旨，但是死刑立法仍显一定程度的铺张。
1．严格限制死刑：主要体现在以下方面：(1)适用对象限制：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，对于未成年人及孕妇一律不适用死刑，包括不适用死缓；(2)适用程序限制：死刑案件由中级以上人民法院管辖，死刑立即执行应当报请最高人民法院核准，死刑缓期2年执行由高级人民法院核准；(3)死刑执行限制：死刑只能采用枪决或者注射的方法执行，死刑执行中如果发现可能有错误或者具有法定情形的，应当暂停执行，报请最高人民法院裁定；(4)死缓制度限制：对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行；(5)死刑罪状明确：刑法分则对于死刑罪状的规定，更为具体明确，由此严格死刑的适用。例如，1997年刑法第121条规定，劫持航空器罪处死刑的罪状是“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的”；(6)死刑法定刑相对确定：刑法分则规定有死刑的条文，除个别以外，均将死刑与无期徒刑等刑种并列供选，由此严格死刑的适用。有关死刑法定刑设置的具体表述是：“可以判处死刑”①；“处死刑”②；“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”③；“无期徒刑或者死刑”④。
2．存在一定铺张：主要表现在死罪的设置相对繁多。1979年刑法分则共103个条文，规定了150多个罪名。其中，规定有死刑罪名的条文15条，死刑罪名28个。其后，全国人大常委会先后通过了20多部单行刑法共140多个条文，其中新增规定有死刑罪名的条文29条，死刑罪名47个。从而，总计死刑条文44条，死刑罪名75个。1997年刑法分则共350个条文，规定了420多个罪名。其中，规定有死刑罪名的条文47条，死刑罪名71个。1997年刑法修订前死刑条文、罪名的适用已有相当的膨胀，而1997年刑法分则在死刑罪名的设置上，基本是1979年刑法与单行刑法相应规定的综合。尽管1997年刑法对于死刑的适用作了诸多限制，但是1997年刑法分则的条文与罪名在死刑的适用上已达到较高的程度。就保留死刑的国家而言，死刑罪名的设置大多表现出对于死刑适用范围的谦抑。另外，死刑核准权的下放⑤，相对简便了死刑的司法适用，这一定程度上给死刑扩张留下了实际运作的缺口。
(二)国外死刑的基本状况
死刑谦抑，是现代各国刑法的基本思想。不少国家在刑法典中废除了死刑，也有许多国家在司法中避免死刑适用，保留死刑国家的死刑制度也相对严格。
1．各国刑法死刑存废状况：截止2001年底，保留死刑的国家和地区71个，完全废除死刑的国家和地区有75个，实际废除死刑的国家和地区34个。相对而言，废除死刑的国家占大多数，尤其是德国、意大利、法国、奥地利、加拿大、澳大利亚、英国、美国近20个州等主要资本主义国家均废除了死刑，一些弱小国家像柬埔寨、东帝汶、洪都拉斯等也废除了死刑。同时，像日本等保留死刑的国家，死刑的适用也受到严格限制⑥。废除死刑的确已成为全球性的趋势。
2．保留死刑国家死刑特点：(1)最为严重犯罪：强调死刑只能适用于最严重的犯罪，有的国家甚至将死刑限制在侵害生命的严重犯罪。例如，《俄罗斯联邦刑法典》(2003年修订)第59条第1款规定：“死刑作为极刑只能对侵害生命的特别严重的犯罪适用。”(2)排除特定对象：死刑不适用于未成人，有的国家甚至排除对于妇女、老年人死刑的适用。例如，《俄罗斯联邦刑法典》(1996年)第59条第2款规定：“对于妇女，以及实施犯罪时不满18岁的人和法院作出判决时已年满65岁的男子，不得判处死刑。”(3)性质严重犯罪：死刑只适用于性质较为严重的具体犯罪。例如，《韩国刑法典》(1953年)可判死刑的罪名有：内乱罪，诱致外患罪，通敌罪等；使用爆炸物罪，现住建筑物等的放火罪，杀人、杀害尊亲属罪，强盗杀人、致死罪，海上强盗罪等。(4)死刑执行方法：尽可能采用减少受刑人痛苦的行刑方式，一般为枪决、绞刑或者注射，同时不予公开执行。(5)死刑宽赦制度：许多国家均有死刑宽赦的规定，判处死刑后，遇有特殊情况，可以将死刑转为终身自由刑。例如，《越南刑法典》(1999年)第35条第3款规定：“被判处死刑的罪犯如获恩减，则转为终身监禁。”
二、死刑存废的理性思辨
(一)死刑存废考察
对于死刑，存在着废除说与保留说两种不同的见解，废除说与保留说各自提出了诸多依据。
1．废除说。主张应当废除死刑的主要观点是①：(1)死刑违背社会契约：刑罚权源于每个公民让渡尽可能少的自由的结晶，而公民不可能将自己的生命也予以让渡，因而国家并没有实施死刑的权力。(2)死刑背离人道主义：保全生命是人类应有的德行，而死刑残忍。如果允许人类自相残杀，则戾气漫延，这必将有害于社会的和谐。(3)死刑错案无可挽回：人非圣贤，孰能无过。即使法官明察秋毫，也难免判决无误。错误徒刑尚可改正，而死刑有误，人死而不能复生，无事后救济之望。(4)死刑并无等级可分：死刑无论何种执行方法，终究一死，无等级可言。而即使最严重的犯罪，也应有所区分，一概适用死刑，有违罪刑均衡。(5)死刑增强残忍心理：死 刑的残忍场面，非但不能给人以教化，反而使人们的心灵变得麻木，同时，也促成人们去模仿暴行。(6)死刑并无威吓功效：死刑由来已久，然而犯罪并未因之稍戢，反而日见增加。由此，死刑对于威慑犯罪，并无绝对的功效。(7)并非唯一永久隔离：死刑制度的主要目的在于使凶恶的罪犯永久与社会隔离，从而防止其再次危害社会。然而，具有永久隔离作用的刑罚，除死刑外还有无期徒刑。(8)死刑无益于被害人：尽管死刑可以安抚被害人的报复情感，但是死刑的结果不仅使犯罪人的家属成为遗属，而且对于被害人今后的生活也无任何帮助，不如代之以无期徒刑。(9)死刑断绝自新之路：死刑消灭罪犯生命，罪犯毫无自新可言。而无期徒刑，倘若罪犯思过悔改，尚有减刑、假释等回归社会的余地。 (10)死刑引起反抗情绪：死刑致使亡命之徒自知无可幸免，进而铤而走险，更为肆无忌殚地危害社会。犯下滔天罪行。(11)死刑存有自相矛盾：死刑既是国家对犯罪人杀人行为的严厉谴责，也是国家自己的杀人(司法杀人)。国家指责犯罪人的杀人行为，却自己实施死刑，这是自相矛盾的。
2．保留说。主张应当保留死刑的主要观点是②：(1)严格程序避免错误：死刑有着极为严格的执行程序，非经最高司法机关核准，不得执行。因此，即便存在误判，也仍有改正的余地。(2)死刑不失伸缩机会：刑罚伸缩的有无，应于法定刑范围内考察。且不说死罪法定刑多为相对确定，可由法官依情处置，即使唯一死刑之罪，依法也有酌量减轻机会。 (3)死刑并非促成残忍：当今的死刑执行方法人道，并且在监狱内秘密执行，非经特许，世人不可参观，由此死刑增强残忍心理的说法不足为据。(4)无期徒刑不及死刑：死刑的隔离效果显然比无期徒刑更为确切。而且无期徒刑未必较死刑人道，国家亦须为犯罪人负担长期费用，不如死刑经济。(5)死刑有利除恶安良：死刑与无故剥夺人的生命不可同日而语，剪除少数凶徒，足以救助多数人的生命，这正是德行的表现。如果废止了死刑，面对凶犯，警察、刑务人员和一般人都可能会不断地遭遇生命的危险。(6)实属防卫社会必要：国家设有死刑，犯罪人竟敢以身试法，足以说明其主观恶性之深，唯有对之处以死刑，方能维持秩序。(7)增强公民法律确信：“杀人者死”仍然为一般公民的法律确信，符合公民的道义理念，因此，如果不设死刑则不足以维持国家、社会的伦理与秩序。(8)死刑可以安抚被害：死刑使犯罪人受到应有的惩罚，由此被害人及其家属的精神痛苦得以慰藉、报复情感得以绥靖。(9)死刑具有威慑作用：虽然死刑对于部分精神异常的犯罪人没有恫吓力，但是对于多数一般正常人而言，死刑确有相当的威吓作用。(10)死刑有助教育他人：死刑尽管不能教育犯罪人，但是对于当事人以及社会一般人而言有道义教育的效果。死刑无形中教育着受刑人以外的人。(11)死刑罪犯无以自新：当处死刑者必为罪大恶极，此等罪犯并无改善可言，反之倘若尚有改善可能，也就不必处以死刑，可以适用无期徒刑。
(二)死刑存废思辨
理想是对未来社会完美境界的描述，也是对人类社会客观真实的超前性展示；现实是对当今社会实际状况的反映，是对特定时期社会真实的阶段性复写。理想确立应然价值目标，引导现实改革；现实提供实然生存环境，表现理想基础。在社会发展的历程中，不可避免地存在着现实与理想的距离。学术的重要使命之一，就是要揭示理想，正视现实，寻求方案，推进社会发展，最终实现理想。死刑存废，也存在着理想标准与现实评价。人类价值根基，决定死刑存废理想：人类应当废除死刑；社会现实背景，决定死刑存废现实：我国当今社会必然保留死刑，但是应当严格限制死刑。
1．人类价值根基，决定人类应当废除死刑。(1)几种学说思考。社会契约：社会契约的国家之源只是理论虚设。国家不是一个契约，而是一个权力实体。国家依存于社会，然而又凌驾于社会。国家对公民的生杀予夺无须征得公民个体的同意。国家为了维护自身的利益需要动用死刑，而生命乃公民一切利益的本源，公民固然不愿舍弃生命。这是尖锐的矛盾对立，无从形成合意。由此也折射到市民社会与政治国家的关系的无尽纷争，终难定论。国家权威：死刑是刑罚权的重要表现，而刑罚权属于国家权力，国家居高临下动用死刑，这只是死刑存在的现实权力背景，需要探究的是这背景之后的缘由，即国家据何拥有死刑权。或许可以答之以国家利益、社会秩序、除恶安良、报复惩罚等等的需要，然而，是否因此就有必要置同类于死地，这仍然不无疑问。(2)应当废除死刑。人类社会不应存在死刑，这是由人类伦理、国家理性与国家权威所决定的。人类伦理：人类承载着社会，而人以生命为根本，天地之间以人之生命最为宝贵。问题是犯罪人的生命是否也拥有价值?对此应当区分下列概念：人类对于生命的珍视与社会对于犯罪的憎恨；犯罪人的生命与犯罪人的罪行。犯罪人的生命与犯罪人的罪行是两个事物，生命是罪行的平台，而罪行是平台上的表演，尽管罪行附着于生命，但是惩治罪行并非必须铲除生命。人类对于生命的珍视具有普适意义，这其中包含着对于犯罪人生命的态度，生命的意义是同等的。同样，基于生命与罪行的区别，人类对于生命的珍视并不否认社会对于犯罪的憎恨。因此，人类对于生命的珍视，构成人类社会存在的终极依据，是人类伦理的根本，人类没有任何理由杀害自己的同类。国家理性：人类整体具有永恒的理性，但这并不排除部分“极端分子”的恶行。基于极为复杂的原因，一些极端个体背离人类理性的轨道，杀人越货、伤天害理犯下滔天罪行。不过，这只是个体表现，并不代表人类整体。由此，犯罪人杀人似乎难以避免。然而，死刑是国家杀人、司法杀人。国家以理性为特征，国家制度的形成与运作，始终表现为善恶、利弊等等的深思熟虑，尤其是当代民主社会，国家行为更应经过合理程序，展示公共意志。在国家理性的前提下，死刑经由代表公共意志的立法机关写进极其严谨的刑法，死刑的判决与执行是诸多充满着智慧的司法官员，经过无数次基于事实的反复思考并遵循严格的程序所作出的抉择，死刑的国家理性极为彰显。然而，珍视生命是人类共同的伦理根基，一个理性的国家更无杀人的权力。国家权威：刑事古典学派著名代表贝卡利亚(Cesare Beccaria，1738—1794)指出：“只要可能，我们当中的每一个人都希望约束别人的公约，不要约束我们自己，都希望成为世界上一切组合的中心。”而国家权威则具有这种可能，相对于个人而言，国家拥有绝对的征服力量，个人在国家面前极为虚弱，更不用说一个犯罪嫌疑人、一个犯罪被告人。过度的权威有可能任行其事。同时，死刑的权力，是刑罚权中的极至，属于刑罚权最突出的表现、最锐利的刀刃。于是，“可以说刑法是无用的，是一种为不处罚人而设立的规范。人们之所以把刑法称为犯 人的大宪章，其原因就在此。”因此，刑罚权应当受到严格制约、刑法应当保持谦抑本质，尤其是在触及到公民生命权这么一个在当代社会背景下极其重大的问题上，更应保持高度谨慎姿态。应当考虑，在国家与犯罪人的刑事法律关系中，威力如此强大的国家，是否有充分的必要置一个犯罪人于死地。当然，还可以考虑到(在这种权威下)刑事司法认定犯罪人的主客观能力，以及生命终止的不可回复等。
2．社会现实背景，决定我国当今社会必然保留死刑。(1)死刑的具体评价。就终极意义而言，死刑应当废除，然而现实社会中的死刑存废又是具体的。特定的历史背景，影响乃至决定着该历史阶段的死刑状况。人类社会之初的精神粗钝、生产力简陋，必然应之以死刑充斥，而随着现代文明的繁荣，人类的心灵日益柔化、生产水平愈渐发达，死刑亦随之衰退并走向消亡。(2)死刑的机能表现。我国当今，杀人偿命的报应观念依然根深蒂固，死刑可以给被害人及其遗属以抚慰；并非至为发达生产力，也难以凸显生命的应有意义；死刑的一般威慑作用尽管难以精确实证，但是死刑不失影响死罪的一个因素；在杀人偿命的所谓公正理念下，死罪者死刑也在一定程度上使公民获得了法律的确信。(3)死刑的保留现实。未来的应然，既非当今的实然，也不能决定当今的必然；基于我国当今的社会现实以及民族传统，死刑有其存在的历史阶段根据；我国目前保留死刑，实属当今社会的必然；甚至可以具体地说，至少在未来的50年内，我国刑法典不会废除死刑。因此，完善刑法、构建合理的死刑制度，理应成为现阶段刑法理论的基本责任。
三、死刑完善的基本路径
(一)死刑完善考察
综述我国刑法理论，关于死刑的完善，存在如下见解。(1)适用对象。提出死刑适用对象的质量标准与具体限制。质的标准：死刑只可分配于所侵害的权益的价值不低于人的生命的价值的犯罪。量的标准：死刑只可分配于所侵害的权益的价值不低于人的生命价值的犯罪中最严重的犯罪。具体限制：废除刑法中所有不符合上述质量标准的死刑立法；提高可予保留的死刑的法定适用基准。(2)死缓制度。积极适用死缓制度，严格控制立即执行死刑的数量。按照刑法规定死缓制度的精神，对所有判处死刑的犯罪分子，都应当斟酌考虑适用死缓。所谓“不是必须立即执行的”应当是指“如果不立即执行死刑，则无法控制该重大犯罪人对社会造成新的危害”，或者“如果不立即执行死刑，则可能引起社会震荡”。(3)死刑复核。严格执行死刑复核制度，为控制死刑适用提供程序上的保证。死刑案件除最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准，由此从客观上限制死刑适用的数量。最高人民法院应当克服重重困难，尽早将死刑案件的复核权全部收回去，为控制死刑提供基本的程序保证。
(二)死刑完善辨析
针对现行死刑制度的不足，可以对死刑进行如下完善。
1．基本原则。由现在“保留死刑但严格死刑”的总体思路，转化为“总体原则废除死刑，故意命案保留死刑”的基本思想，由此彰显刑法优先保护个人法益与侧重保障人权并重，而个体生命为价值之魁。死刑违背人类伦理与国家理性，从而原则上应当废除死刑；而基于我国目前的社会现实，在特定条件下必然保留死刑。具体地说，适用死刑应当同时具备下列条件：(1)故意命案犯罪：只有故意杀人的犯罪或者实施其他犯罪中伴有故意致人死亡的犯罪，可以适用死刑；(2)罪恶极其严重：死刑只适用于罪行极其严重并且主观恶性极深、人身危险性极大的犯罪分子；(3)排除特殊情况：对于犯罪时不满18周岁的未成年人、审判时怀孕的妇女以及已满65周岁的老年人，不适用死刑。
2．特别刑种。一些国家在刑法典中明确将死刑列为一种特殊的刑种，即死刑既非主刑，也非从刑，而是一种特殊的刑罚方法，仅适用于刑法有特别规定的个别情况，作为废除以前的过渡。例如，《苏俄刑法典》(1961年)第2l条“刑罚的种类”、第23条“非常刑罚方法——死刑”的规定。这一立法例可资借鉴。具体做法是：(1)剥离主刑：将死刑从主刑中剥离出来，主刑与附加刑均不设死刑，以示死刑既非主要也非次要的刑罚方法，而是具有独特地位的刑种。(2)独特意义：刑法设专条明确死刑的特殊规定，“死刑是一种非常的刑罚方法。应当遵照本法明确、特别的规定，严格死刑的适用。”
3．适用对象。基于死刑的基本原则，刑法对于死刑适用对象应作如下具体规定：(1)总则：明确规定“只有具体犯罪中存在故意杀人或者故意致人死亡情节的犯罪，可以适用死刑。”“死刑只适用于罪恶极其严重的犯罪分子。”“犯罪的时候不满18周岁的人、审判的时候怀孕的妇女以及已满65周岁的人，不适用死刑。”(2)分则：基于“只有存在故意杀人或者故意致人死亡情节的犯罪才可以适用死刑”的总体原则，将死刑罪名仅限定为“故意杀人罪”。行为人实施刑法所规定的其他犯罪，同时伴有故意致人死亡情节从而有必要适用死刑的，可以通过适用刑法总则的规定，根据罪数形态理论按故意杀人罪或者根据数罪并罚而判处死刑。
4．故意杀人。刑法分则死罪法定刑的设置应当与总则的精神相吻合，为此与死刑相应的罪状应有具体限定；死刑的适用应当相对确定，从而在死罪法定刑设置上应当采用“可以”术语；即使是故意杀人罪的死罪，也应表现出死刑仅在极为特殊的情况下适用。有鉴于此，可以将刑法第232条(故意杀人罪)修改为：“故意杀人的，处无期徒刑或者18年以上有期徒刑①；情节较轻的，处11年以上18年以下有期徒刑；情节轻微的，处7年以上12年以下有期徒刑；具有其他特别从轻情节的，处2年以上7年以下有期徒刑；情节极其严重的，可以处死刑。”
5．判决执行。对于死刑的执行场所、死刑犯的羁押场所，应当予以明确；死刑的判决与执行方法，也应在刑法中有所规定；保留现行刑法有关死刑判决的规定，并切实予以贯彻。为此：(1)总则增加规定：“死刑在专门的刑场或者监狱内采用注射或者枪决的方法不公开执行。”“被判处死刑的犯罪分子，在执行注射或枪决前，应当关押在监狱内。”“死刑应当由中级以上人民法院判决。”(2)严格贯彻刑法：尽管刑法对于死刑立即执行的核准权限已有明文，但是这一规定仍未得以切实贯彻执行。为此，应当明确取消与否定先前有关死刑立即执行核准权下放的规定与做法。
6．死缓制度。死缓尽管依然属于死刑的范畴，但是基于刑法对死缓法律后果的明确规定，被判死缓而实际执行的极少。因此，死缓制度不失为逐步废除死刑有效途径，应予保留。现行死缓制度包括适用条件、法律后果、刑期计算等内容，可以保留现行刑法对于适用条件与刑期计算的规定，修改有关死缓法律后果的规定。具体地说，将刑法第50条修改为：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期问，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为25年以上30年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”
(责任编辑：何进平)
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