论文部分内容阅读
摘要:建设工程施工合同在工程项目实施过程中的重要性及其在法律上的严肃性已在业内人士中形成共识。它有效地建立和维护了建筑市场的经济秩序，形成了公平、公正、公开的市场竞争机制，在提高工程质量、控制工程造价和缩短工期的方面都发挥着重要的作用。然而，由于目前改革措施的滞后或不配套，法规不健全，以及思想认识上的偏差，一些深层次问题还未从根本上得到解决，施工合同管理中存在诸多问题。本文拟就当前施工合同管理中存在的主要问题及原因进行深入探讨，并提出相应的解决途径
关键词：施工合同;存在问题;对策
Abstract: The construction contract in the project implementation process and its importance in the legal seriousness have formed a consensus in the industry. It effectively build and maintain the economic order of the construction market, the formation of a fair, just and open market competition mechanism, improve project quality, project cost control and shorten the duration of aspects play an important role. However, due to the current reform measures lag or not supporting regulations are not sound, as well as deviations ideological understanding, some deep-rooted problems have not been solved fundamentally, there are many problems in construction contract management. This article intends to discuss in depth on major issues that exist in the current management of the construction contract and the reasons and suggest ways to solve
Keywords: construction contracts; problems; countermeasures
中圖分类号: TU723.1文献标识码：A
一、合同中存在的问题
1.合同文本不规范
国家工商局和建设部为规范建筑市场的合同管理,制定了《建筑工程施工合同示范文本》,以全面体现双方的责任、权利和风险。有些建设项目在签订合同时为了回避业主义务，不采用标准的合同文本，而采用一些自制的、不规范的文本进行签约。通过自制的、笼统的、含糊的文本条件,避重就轻,转嫁工程风险。有的甚至仍然采用口头委托和政府命令的方式下达任务，待工程完工后，再补签合同，这样的合同根本起不到任何约束作用。
2.合同内容不规范
不规范就是不准确，容易发生岐义和误解，导致合同难以履行或引起争议。依法订立的有效的合同，应当体现双方的真实意思。而这种体现只有靠准确明晰的合同文字。可以说，合同讲究咬文嚼字。
3.合同条款不严密
就是说不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。常见漏掉的往往是违约责任。有些合同只讲好话，不讲丑话；只讲正面的，不讲反面的，不懂得签合同应当"先小人后君子"的诀窍，一旦发生违约，在合同中看不到违约如何处理的条款。
4.私下合同屡禁不止，严重扰乱了建筑市场秩序
有些业主以各种理由、客观原因,除按招标文件签订，供建设行政主管部分审查备案外,私下与承包商再签订一份在实际施工活动中被双方认可的 “私下合同”,在内容上与原合同相违背,形成了一份违法的合同。这种工程承发包双方责任、利益不对等的“阴阳合同”,违反国家有关法律、法规,严重损害承包商利益,为合同履行埋下了隐患,将直接影响工程建设目标的实现,进而给业主带来不可避免的损失。
5.建设施工合同履约情况差，违约现象严重
有些工程合同的签约双方都不认真履行合同，随意修改合同，或违背合同规定。合同违约现象时有发生,如:业主暗中以垫资为条件，违法发包；在工程建设中业主不按照合同约定支付工程进度款;建设工程竣工验收合格后,发包人不及时办理竣工结算手续,甚至部分业主已使用工程多年,仍以种种理由拒付工程款,形成建设市场严重拖欠工程款的顽症;承包商不按期依法组织施工,不按规范施工,形成延期工程、劣质工程,严重影响工程建设市场。
6.合同索赔工作成功率低
索赔是合同和法律赋予受损失者的权利,对于承包商来讲是一种保护自己、维护正当权益、避免损失、增加利润的手段。而建筑市场的过度竞争,不平等合同条件等问题,给索赔工作造成了许多干扰因素,再加上承包商自我保护意识差、索赔意识淡薄,导致合同索赔难以进行,受损害者往往是承包商。
7.合同主体不明确
各企业普遍存在对合同主体审核欠缺的问题，由于和法人的职能部门以及分公司非独立法人签订合同，并且没有明确的授权委托书的情况下，将造成对方在合同履行无必要或者纠纷发生后主张合同无效。
8.“审决合一”
各成员企业中大多数企业存在合同“审决合一”问题。所谓审决合一，表现为合同审核章和合同专用章一人保管的情况以及合同管理作用无法充分发挥的问题，合同审核章的加盖完全取决于企业负责人的意思表示。但是合同管理员的设立目的不是只作为简单的合同文书，而是要起到监督牵制作用的，合同专用章和合同审核章之所以分开保管也是为了增加过滤和监督程序，如果审查和决定没有分离，也就起不到真正的作用。
9.格式合同陷阱
绝大多数企业都在使用范围较为广泛的格式合同，格式合同的签订有利于便捷交易的实现和降低交易成本，但是格式合同的内容应当严格审查，防止格式合同陷阱的问题。
二、加强合同管理的对策
1.加强施工合同索赔力度
施工合同是索赔的依据,索赔则是合同管理的延续。合同管理索赔要求承包商在签订合同时要充分考虑各种不利因素,分析合同变更和索赔的可能性,采取最有效的合同管理策略和索赔策略;在合同整个履行过程中,要随时结合施工现场实际情况,结合法律法规进行分析研究,以合理履行合同,这不仅有利于保护自己的合法权益。更重要的是有利于企业尽快适应国际工程建设规范，提高企业未来生存能力。
2.明确合同主体
必须在业务效率和业务安全的情况下进行价值的选择、对合同的合理性审查，对合同对方的资质和能力也应当审查，否则会出现因合同主体不符合法律导致合同无效的可能。凡是和分公司以及职能部门签订的合同必须有书面的授权委托书。
3.改变“审决合一”
建议提高合同管理员的法律素质和责任心，必须保证法律审核的有效性，将合同实质内容的决策权利归于企业领导或者相关负责人，将合同的程序性把关交予合同管理员，可以考虑每家企业至少设立一名专门的合同管理员。并且应当建立合同管理员以及审批负责对合同的责任跟踪制度和法律知识培训制度。
4.预防格式合同陷阱
对于交易对方提供的格式合同应当利用补充条款或者进一步磋商变更来达到摆脱对方限定的拘束，必要的话应当送交法律事务室提供审核服务。各企业的格式合同主要有工业品销售合同、设备原料采购合同、建筑工程相关合同、咨询评估合同、商品房买卖合同等，这些合同无论是哪里的范本都不应当是强制性，而应当根据自己的情况兼顾公平适当修改格式。
5.采用总包负责制
对于大型工程而言，应力求采用施工总包负责制。这是因为如果按照工程的无限分解性，采取平行分包的方式进行管理，将给业主带来极大的麻烦。表面上看来，好像是工程投资有所节约，而实际上由于工作界面划分过多，业主需要协调的问题呈几何级数的增加。常常造成有的事没人做，而有的事又大家争着做。施工中间业主常常发现在计划开始时没有想到的问题，并往往因此而影响了工程的进度，造成施工的返工或工程量的追加。
6.采用单价合同
对于大型的体育场建设，我们的设计工作往往是滞后的，而对于这种在签合同之前没有完整的施工图纸的建设项目，希望采用总包合同的方式，把工程量没有固定的风险转嫁给施工单位的做法是行不通的。施工单位要么是高估冒报，把风险因素考虑进去；要么是采取先进去再讲价的手段，维护自己的利益。最后反过来伤害了业主的利益。而对于单价合同，是固定项目的单价，实际测量工程完成的数量，并由监理认可的数量与施工单位结算。对于单价合同，工程量的控制实际上取决于设计单位的施工图设计以及工程变更。我们如果控制好了设计，就完全可以控制施工的最终结算。
7.工程保函的使用
国外工程施工中，十分注意工程保函的作用。保函是由银行开出的施工单位提供的保证文件。一般在预付工程款的时候，施工单位必须提供与预付金额一致的保函，而随着工程施工的开展，对工程量的结算逐步取代了保函的作用。因为业主在预付款的时候，承担了很大的风险，如果施工单位没有实现其在投标书中的承诺，而业主又没有有力的经济上的制裁的话，业主将失去其控制工程的能力。采用保函就可以迫使施工承包商按照合同规定的去做，否则业主将向银行提出提取保证金的手段，使施工承包商遭受巨大的损失。
8.注意施工索赔
工程建设中，业主与施工单位的矛盾是常有的，业主一般占有先天的有利位置。但如果施工单位的管理能力很强的时候，施工单位常常会因为业主的原因、设计的原因及其他与施工单位无关的原因提出索赔。索赔的出现是工程管理进步的表现，施工单位没有很高的管理水平是不能取得索赔成功的。这就要求我们的业主及监理单位，也必须具备很高的管理水平，才能在索赔面前保持清醒的头脑，做到有利、有理、有节。
三、结语
随着我国市场经济机制的发育和完善,要求政府管理部门打破传统观念束缚,转变政府职能,更多地应用法律、法规和经济手段调节和管理市场,不短的健全施工合同管理体制。而不是用行政命令干预市场;承包商作为建筑市场的主体,进行建筑生产与管理活动,必须按照市场规律要求,健全和完善内部各项管理制度,其中合同管理制度是其管理制度的关键内容之一。建筑市场机制的健全和完善,施工合同必将成为调节业主和承包商经济活动关系的法律依据。加强建设工程施工合同的管理,解决现阶段施工合同管理中存在的问题，制定其对策是社会主义市场经济规律的必然要求。
参 考 文 献
1.对建筑施工企业合同管理问题的思考周善中2007.11
2.加强建设工程合同管理规范市场行为2006.6.30
3.建设工程招投标与合同管理[J]．卢谦．建筑经济，2001，(6)．
4.建筑企业如何加强合同管理[J]，姜玲，张俊．建筑经济，2003，(4).
5.浅谈现行施工合同管理中存在的问题和解决的策略.吴琳琳.上海电建杂志2006第1期
6.建设工程招标与合同管理.刘伊生，北京，机械工业出版社：2001.7
7.項目经理培训教材《工程招标与合同管理》，北京，中国建筑工业出版社：2002.2
8.浅谈施工企业在工程活动中的合同管理. 叶华林,施工企业管理,2003,(2).
9.建设工程施工合同管理中存在的问题及对策，李向青 ，<<甘肃冶金 >>2005年03期
10.建筑工程合同管理与索赔. 成虎.南京:东南大学出版社,1997
关键词：施工合同;存在问题;对策
Abstract: The construction contract in the project implementation process and its importance in the legal seriousness have formed a consensus in the industry. It effectively build and maintain the economic order of the construction market, the formation of a fair, just and open market competition mechanism, improve project quality, project cost control and shorten the duration of aspects play an important role. However, due to the current reform measures lag or not supporting regulations are not sound, as well as deviations ideological understanding, some deep-rooted problems have not been solved fundamentally, there are many problems in construction contract management. This article intends to discuss in depth on major issues that exist in the current management of the construction contract and the reasons and suggest ways to solve
Keywords: construction contracts; problems; countermeasures
中圖分类号: TU723.1文献标识码：A
一、合同中存在的问题
1.合同文本不规范
国家工商局和建设部为规范建筑市场的合同管理,制定了《建筑工程施工合同示范文本》,以全面体现双方的责任、权利和风险。有些建设项目在签订合同时为了回避业主义务，不采用标准的合同文本，而采用一些自制的、不规范的文本进行签约。通过自制的、笼统的、含糊的文本条件,避重就轻,转嫁工程风险。有的甚至仍然采用口头委托和政府命令的方式下达任务，待工程完工后，再补签合同，这样的合同根本起不到任何约束作用。
2.合同内容不规范
不规范就是不准确，容易发生岐义和误解，导致合同难以履行或引起争议。依法订立的有效的合同，应当体现双方的真实意思。而这种体现只有靠准确明晰的合同文字。可以说，合同讲究咬文嚼字。
3.合同条款不严密
就是说不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。常见漏掉的往往是违约责任。有些合同只讲好话，不讲丑话；只讲正面的，不讲反面的，不懂得签合同应当"先小人后君子"的诀窍，一旦发生违约，在合同中看不到违约如何处理的条款。
4.私下合同屡禁不止，严重扰乱了建筑市场秩序
有些业主以各种理由、客观原因,除按招标文件签订，供建设行政主管部分审查备案外,私下与承包商再签订一份在实际施工活动中被双方认可的 “私下合同”,在内容上与原合同相违背,形成了一份违法的合同。这种工程承发包双方责任、利益不对等的“阴阳合同”,违反国家有关法律、法规,严重损害承包商利益,为合同履行埋下了隐患,将直接影响工程建设目标的实现,进而给业主带来不可避免的损失。
5.建设施工合同履约情况差，违约现象严重
有些工程合同的签约双方都不认真履行合同，随意修改合同，或违背合同规定。合同违约现象时有发生,如:业主暗中以垫资为条件，违法发包；在工程建设中业主不按照合同约定支付工程进度款;建设工程竣工验收合格后,发包人不及时办理竣工结算手续,甚至部分业主已使用工程多年,仍以种种理由拒付工程款,形成建设市场严重拖欠工程款的顽症;承包商不按期依法组织施工,不按规范施工,形成延期工程、劣质工程,严重影响工程建设市场。
6.合同索赔工作成功率低
索赔是合同和法律赋予受损失者的权利,对于承包商来讲是一种保护自己、维护正当权益、避免损失、增加利润的手段。而建筑市场的过度竞争,不平等合同条件等问题,给索赔工作造成了许多干扰因素,再加上承包商自我保护意识差、索赔意识淡薄,导致合同索赔难以进行,受损害者往往是承包商。
7.合同主体不明确
各企业普遍存在对合同主体审核欠缺的问题，由于和法人的职能部门以及分公司非独立法人签订合同，并且没有明确的授权委托书的情况下，将造成对方在合同履行无必要或者纠纷发生后主张合同无效。
8.“审决合一”
各成员企业中大多数企业存在合同“审决合一”问题。所谓审决合一，表现为合同审核章和合同专用章一人保管的情况以及合同管理作用无法充分发挥的问题，合同审核章的加盖完全取决于企业负责人的意思表示。但是合同管理员的设立目的不是只作为简单的合同文书，而是要起到监督牵制作用的，合同专用章和合同审核章之所以分开保管也是为了增加过滤和监督程序，如果审查和决定没有分离，也就起不到真正的作用。
9.格式合同陷阱
绝大多数企业都在使用范围较为广泛的格式合同，格式合同的签订有利于便捷交易的实现和降低交易成本，但是格式合同的内容应当严格审查，防止格式合同陷阱的问题。
二、加强合同管理的对策
1.加强施工合同索赔力度
施工合同是索赔的依据,索赔则是合同管理的延续。合同管理索赔要求承包商在签订合同时要充分考虑各种不利因素,分析合同变更和索赔的可能性,采取最有效的合同管理策略和索赔策略;在合同整个履行过程中,要随时结合施工现场实际情况,结合法律法规进行分析研究,以合理履行合同,这不仅有利于保护自己的合法权益。更重要的是有利于企业尽快适应国际工程建设规范，提高企业未来生存能力。
2.明确合同主体
必须在业务效率和业务安全的情况下进行价值的选择、对合同的合理性审查，对合同对方的资质和能力也应当审查，否则会出现因合同主体不符合法律导致合同无效的可能。凡是和分公司以及职能部门签订的合同必须有书面的授权委托书。
3.改变“审决合一”
建议提高合同管理员的法律素质和责任心，必须保证法律审核的有效性，将合同实质内容的决策权利归于企业领导或者相关负责人，将合同的程序性把关交予合同管理员，可以考虑每家企业至少设立一名专门的合同管理员。并且应当建立合同管理员以及审批负责对合同的责任跟踪制度和法律知识培训制度。
4.预防格式合同陷阱
对于交易对方提供的格式合同应当利用补充条款或者进一步磋商变更来达到摆脱对方限定的拘束，必要的话应当送交法律事务室提供审核服务。各企业的格式合同主要有工业品销售合同、设备原料采购合同、建筑工程相关合同、咨询评估合同、商品房买卖合同等，这些合同无论是哪里的范本都不应当是强制性，而应当根据自己的情况兼顾公平适当修改格式。
5.采用总包负责制
对于大型工程而言，应力求采用施工总包负责制。这是因为如果按照工程的无限分解性，采取平行分包的方式进行管理，将给业主带来极大的麻烦。表面上看来，好像是工程投资有所节约，而实际上由于工作界面划分过多，业主需要协调的问题呈几何级数的增加。常常造成有的事没人做，而有的事又大家争着做。施工中间业主常常发现在计划开始时没有想到的问题，并往往因此而影响了工程的进度，造成施工的返工或工程量的追加。
6.采用单价合同
对于大型的体育场建设，我们的设计工作往往是滞后的，而对于这种在签合同之前没有完整的施工图纸的建设项目，希望采用总包合同的方式，把工程量没有固定的风险转嫁给施工单位的做法是行不通的。施工单位要么是高估冒报，把风险因素考虑进去；要么是采取先进去再讲价的手段，维护自己的利益。最后反过来伤害了业主的利益。而对于单价合同，是固定项目的单价，实际测量工程完成的数量，并由监理认可的数量与施工单位结算。对于单价合同，工程量的控制实际上取决于设计单位的施工图设计以及工程变更。我们如果控制好了设计，就完全可以控制施工的最终结算。
7.工程保函的使用
国外工程施工中，十分注意工程保函的作用。保函是由银行开出的施工单位提供的保证文件。一般在预付工程款的时候，施工单位必须提供与预付金额一致的保函，而随着工程施工的开展，对工程量的结算逐步取代了保函的作用。因为业主在预付款的时候，承担了很大的风险，如果施工单位没有实现其在投标书中的承诺，而业主又没有有力的经济上的制裁的话，业主将失去其控制工程的能力。采用保函就可以迫使施工承包商按照合同规定的去做，否则业主将向银行提出提取保证金的手段，使施工承包商遭受巨大的损失。
8.注意施工索赔
工程建设中，业主与施工单位的矛盾是常有的，业主一般占有先天的有利位置。但如果施工单位的管理能力很强的时候，施工单位常常会因为业主的原因、设计的原因及其他与施工单位无关的原因提出索赔。索赔的出现是工程管理进步的表现，施工单位没有很高的管理水平是不能取得索赔成功的。这就要求我们的业主及监理单位，也必须具备很高的管理水平，才能在索赔面前保持清醒的头脑，做到有利、有理、有节。
三、结语
随着我国市场经济机制的发育和完善,要求政府管理部门打破传统观念束缚,转变政府职能,更多地应用法律、法规和经济手段调节和管理市场,不短的健全施工合同管理体制。而不是用行政命令干预市场;承包商作为建筑市场的主体,进行建筑生产与管理活动,必须按照市场规律要求,健全和完善内部各项管理制度,其中合同管理制度是其管理制度的关键内容之一。建筑市场机制的健全和完善,施工合同必将成为调节业主和承包商经济活动关系的法律依据。加强建设工程施工合同的管理,解决现阶段施工合同管理中存在的问题，制定其对策是社会主义市场经济规律的必然要求。
参 考 文 献
1.对建筑施工企业合同管理问题的思考周善中2007.11
2.加强建设工程合同管理规范市场行为2006.6.30
3.建设工程招投标与合同管理[J]．卢谦．建筑经济，2001，(6)．
4.建筑企业如何加强合同管理[J]，姜玲，张俊．建筑经济，2003，(4).
5.浅谈现行施工合同管理中存在的问题和解决的策略.吴琳琳.上海电建杂志2006第1期
6.建设工程招标与合同管理.刘伊生，北京，机械工业出版社：2001.7
7.項目经理培训教材《工程招标与合同管理》，北京，中国建筑工业出版社：2002.2
8.浅谈施工企业在工程活动中的合同管理. 叶华林,施工企业管理,2003,(2).
9.建设工程施工合同管理中存在的问题及对策，李向青 ，<<甘肃冶金 >>2005年03期
10.建筑工程合同管理与索赔. 成虎.南京:东南大学出版社,1997