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【摘要】目前，我国的个人住房按揭制度已经得到各方认可而迅速发展起来。然而，在发展进程中因缺乏法律的指导而存在许多问题，特别是商品房期房按揭由于牵涉到商品房的预售而显得更加复杂。近期房价的下降趋势，更加剧了银行在商品房期房按揭操作中的风险。本文拟从法律角度对商业银行期房按揭贷款中的风险进行探讨并提出相应的法律保障措施。
【关键词】商业银行；按揭贷款；法律风险；风险防范
近期，在政府对房地产调控以及市场调控的双重作用下，房地产泡沫有望破灭。中国金融学会金融统计研究专业委员会在京举办的“房地产金融风险管理”座谈会上，部分参会商业银行代表认为，银行和房地产开发企业能够承受房价下跌20%到30%带来的冲击，但是房价下跌20%后会不会诱发恐慌性抛售、抛售现象出现后有关方能否采取有效措施控制其连锁反应，是银行和企业更加关心的问题。房价的下跌使商业银行期房按揭贷款中蕴藏的风险更加凸显。一、期房按揭贷款的法律释义
按揭的通俗意义是指用预购的商品房进行抵押贷款。期房按揭贷款，即预售按揭，指商品房还在建设期间，购房人、开发商和银行之间约定，开发商与购房人签订商品房预售合同，由购房人向开发商预付一部分的房款，其余部分由购房人向银行申请贷款，购房人将其预购的房屋抵押给银行并获取购房贷款，同时开发商作为贷款担保人的购房形式。这里主要分析期房按揭贷款。二、期房按揭的法律关系
在商品房预售按揭贷款中通常涉及四方当事人，即购房者、银行、开发商和保险公司。他们在商品房预售按揭贷款中产生了包括商品房买卖、借款、抵押、保证等一系列民事法律行为，主要存在以下法律关系：（1）开发商与银行之间的合作关系。（2）购房人与开发商之间的商品房买卖关系。（3）银行与购房人之间的借贷关系。（4）购房人与银行之间的抵押关系。（5）开发商与银行、购房人之间的担保关系。（6）购房人、银行与保险公司之间的保险关系。（7）开发商与银行的回购关系。三、期房按揭的法律风险分析
按照中国人民银行1999年9月21日颁布的《个人住房贷款管理办法》的规定，商品房按揭贷款的期限最高为30年。如此长期的借款期限，银行要承担因各种自然原因和社会原因造成的风险。期房按揭贷款所牵涉的四方当事人，每一方当事人在某一个环节上出现问题，都将给银行带来贷款不能按期收回的风险。（一）由借款人带来的风险
这种风险通常可以分为三种情形：第一，借款人基于经济利益考虑而故意违约，可以称作是“理性违约”。比如借款人在缴纳违约金之后其未偿还的按揭款还能再买一处更好的房产，这种情况下借款人会选择违约，从而给银行贷款带来风险。在当前的房产形势下，这种风险最为突出。第二，因借款人失业或其所在单位倒闭、被撤销等个人无法抗拒的原因导致其经济状况恶化，无力继续偿还按揭贷款。第三，由于我国的信用体系未臻完善，也缺乏在法律中严格规范信用机构的措施，对不诚信行为的惩罚力度较低，使得评估机构可以与购房人恶意串通高估住房抵押额以套取银行资金。（二）由房地产开发商带来的法律风险
1.开发商存在欺诈行为
由于房地产行业的资金需求量大和高风险，开发商在取得贷款后，由于某些特殊情形的出现，可能将贷款挪作他用甚至携款而逃。如开发商因资金不足，或者房屋销售不好，通过“假按揭”获取贷款而达到筹集资金的目的，导致银行无法实现债权。
2.开发商延期交房
由于开发商经营管理不善或其他原因导致其不能如期向购房者交房，甚至楼盘变成“烂尾楼”，从而无法履行购房合同，进而影响银行债权的实现。
3.开发商所建房屋法律手续不完备
应当说这是银行自身的责任，由于没有严格审核开发商的资质，是否符合按揭贷款条件等，从而导致贷款不能按期收回。如开发商开发楼盘因未取得土地使用权而无法取得房产证，或者开发商违规预售等，使得购房者所购房屋存在瑕疵，从而因抵触情绪不愿偿还银行贷款。（三）银行流动性风险和管理风险
银行房地产信贷部门放贷的资金来源主要是储蓄存款，基本上属于短期存款，而住房按揭贷款期限一般较长，因此银行就存在着以短期资金负担长期贷款的风险，即流动性风险。另外，银行在办理商品房预售按揭贷款中，由于程序复杂，在自身操作上也存在许多风险，主要有个人征信风险、贷款审批条件难以落实的风险和贷后管理风险。（四）政策及法律风险
1.政策风险
一方面，我国房地产并非完全受到供求关系的调控，其繁荣与萎缩很大程度上依赖于国家政策。由于国家政策的不可预见性，银行承担了很大放贷风险。另一方面，我国房地产金融体系相对简单，地产金融参与者相对单一。目前我国房地产企业及城市居民购买住房的融资途径主要是依靠银行贷款，这种单一金融地产机制，使各商业银行承受着来自于商品房开发供应链两端的风险压力。
2.法律风险
2002年6月1日，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》，明确规定了建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。该司法解释的出台，使银行抵押权的优先受偿受到限制。四、按揭贷款法律风险的防范
（一）建立完善的个人信用制度，加强对申请人的核查工作
对于申请人的资信情况，银行不能依赖于开发商的提供。应当针对借款人建立一套科学完整的资料收集和审核体系。在提供按揭贷款之前，要详细了解借款人的个人信用情况、收入来源，对其财产状况、付款能力等信用状况进行调查、分析和客观评估，特别注意持续还贷能力。
建立个人信用体系，就要在各金融机构内部建立信息资源库，利用信息共享平台，减少信息互通的阻碍。尽快在全国范围内实施各商业银行个人信用档案联网，实现信息的共享。还应通过法律手段维护个人信用系统的正常运行，制定相关法律法规，对违背诚信原则的个人给予严厉惩罚，使个人违约成本大于違约收益，降低个人住房贷款的违约风险。（二）强化对开发商的审查和监管
1.对开发商的资信审查
开发商是否依法设立，是否具有相应的资质和等级，公司的注册资金是否到位，这些看似简单的审查直接影响到贷款发放的安全性。 2.对开发项目的审查
审查核实开发项目是否按照法律程序报批、登记备案，是否履行完整法律手续。要求开发商提供按揭项目的设计，跟踪项目开发资金情况、商品房预售业绩情况以及开发项目的工程进度等。
3.增加开发商的担保责任
基于商品房预售按揭贷款中，按揭房产抵押的特殊性，为了保障贷款回收。银行應当要求增加开发商的保证责任，要求其保证将《房屋产权证》和《土地使用证》交给银行，并且在借款人不能还款的时候承担代位清偿责任。（三）加强银行内部监管
银行应当建立一套科学评估贷款行为的风险监控体系，以保证按揭贷款的良性运作，具体做到：
1.科学评估被抵押房产
为了合理确定按揭贷款的比例，银行自身应该建立一套科学评估体系，对预售商品房进行科学评估，严禁价格高估，降低抵押房屋所含的债务成分。
2.严格审核贷款手续
借款合同和抵押合同是保全资产的重要法律依据。在签订借款合同时，一定要严格审核合同条款，对于应当登记备案的，要履行相应法律手续，做到合法有效。
3.实时监控借款人的还款情况
即使是逾期时间较短的贷款，也应集中精力催收，以及时发现风险，制定相应策略。（四）引入新的保险机制
由于商业银行一般难以掌握借款者个人的健康状况和偿还能力的变化可能带来的经营风险。因此应进一步研究房贷保险问题，充分发挥房贷保险的风险分担职能，开发新的险种以降低银行贷款风险，促进房地产业发展。例如,荷兰的“购房者人寿保险”，其核心是要求购房者购买相应年限和金额的人寿保险作为一种担保。购房者支付首期房价之后，每月仅需支付贷款的利息，人寿保险期满后，用保险金还剩余本金。（五）完善相关法律法规
首先，应完善担保法，规范抵押担保制度，保证抵押合同的有效性，使抵押权人合法处分抵押房产得到保障。其次，可以制定期房按揭贷款的专门法规，明确规定按揭当事人的权利义务，保障各方利益的均衡和有效实现。最后，要普及房产买卖中的预告登记制度，防止因有些开发商的“一物二卖”行为给购房者带来的巨大损失。
参考文献：
［1］宾爱奇.商业银行信贷法律风险精细［M］.中国金融出版社，2008.
［2］蔡耀忠.中国房地产法研究［M］.法律出版社，2002.
［3］王耀明.银行法律实务报告（第一卷）［M］.法律出版社，2006.
［4］雷兰.商品房预售法律问题研究［M］.知识产权出版社，2007.
［5］刘士余.切实加强商业性房地产信贷管理［J］.中国金融，2008（1）.
［6］许和进.论住房按揭［J］.当代法学，2009（2）.
［7］胡星鹏.按揭贷款中银行风险的法律控制——来自次贷危机的启示［J］.法学之窗，2010（4）.
［8］张少琦.我国假按揭的法律分析［J］.知识经济，2010（6）.
［9］王涌泉.住房按揭法律问题研究［DB/OL］.http://www.law-lib.com，2012-6-6.
［10］中国人民银行.2010中国房地产金融报告［DB/OL］.http://finace.sina.com.cn，2012-6-6.
【关键词】商业银行；按揭贷款；法律风险；风险防范
近期，在政府对房地产调控以及市场调控的双重作用下，房地产泡沫有望破灭。中国金融学会金融统计研究专业委员会在京举办的“房地产金融风险管理”座谈会上，部分参会商业银行代表认为，银行和房地产开发企业能够承受房价下跌20%到30%带来的冲击，但是房价下跌20%后会不会诱发恐慌性抛售、抛售现象出现后有关方能否采取有效措施控制其连锁反应，是银行和企业更加关心的问题。房价的下跌使商业银行期房按揭贷款中蕴藏的风险更加凸显。一、期房按揭贷款的法律释义
按揭的通俗意义是指用预购的商品房进行抵押贷款。期房按揭贷款，即预售按揭，指商品房还在建设期间，购房人、开发商和银行之间约定，开发商与购房人签订商品房预售合同，由购房人向开发商预付一部分的房款，其余部分由购房人向银行申请贷款，购房人将其预购的房屋抵押给银行并获取购房贷款，同时开发商作为贷款担保人的购房形式。这里主要分析期房按揭贷款。二、期房按揭的法律关系
在商品房预售按揭贷款中通常涉及四方当事人，即购房者、银行、开发商和保险公司。他们在商品房预售按揭贷款中产生了包括商品房买卖、借款、抵押、保证等一系列民事法律行为，主要存在以下法律关系：（1）开发商与银行之间的合作关系。（2）购房人与开发商之间的商品房买卖关系。（3）银行与购房人之间的借贷关系。（4）购房人与银行之间的抵押关系。（5）开发商与银行、购房人之间的担保关系。（6）购房人、银行与保险公司之间的保险关系。（7）开发商与银行的回购关系。三、期房按揭的法律风险分析
按照中国人民银行1999年9月21日颁布的《个人住房贷款管理办法》的规定，商品房按揭贷款的期限最高为30年。如此长期的借款期限，银行要承担因各种自然原因和社会原因造成的风险。期房按揭贷款所牵涉的四方当事人，每一方当事人在某一个环节上出现问题，都将给银行带来贷款不能按期收回的风险。（一）由借款人带来的风险
这种风险通常可以分为三种情形：第一，借款人基于经济利益考虑而故意违约，可以称作是“理性违约”。比如借款人在缴纳违约金之后其未偿还的按揭款还能再买一处更好的房产，这种情况下借款人会选择违约，从而给银行贷款带来风险。在当前的房产形势下，这种风险最为突出。第二，因借款人失业或其所在单位倒闭、被撤销等个人无法抗拒的原因导致其经济状况恶化，无力继续偿还按揭贷款。第三，由于我国的信用体系未臻完善，也缺乏在法律中严格规范信用机构的措施，对不诚信行为的惩罚力度较低，使得评估机构可以与购房人恶意串通高估住房抵押额以套取银行资金。（二）由房地产开发商带来的法律风险
1.开发商存在欺诈行为
由于房地产行业的资金需求量大和高风险，开发商在取得贷款后，由于某些特殊情形的出现，可能将贷款挪作他用甚至携款而逃。如开发商因资金不足，或者房屋销售不好，通过“假按揭”获取贷款而达到筹集资金的目的，导致银行无法实现债权。
2.开发商延期交房
由于开发商经营管理不善或其他原因导致其不能如期向购房者交房，甚至楼盘变成“烂尾楼”，从而无法履行购房合同，进而影响银行债权的实现。
3.开发商所建房屋法律手续不完备
应当说这是银行自身的责任，由于没有严格审核开发商的资质，是否符合按揭贷款条件等，从而导致贷款不能按期收回。如开发商开发楼盘因未取得土地使用权而无法取得房产证，或者开发商违规预售等，使得购房者所购房屋存在瑕疵，从而因抵触情绪不愿偿还银行贷款。（三）银行流动性风险和管理风险
银行房地产信贷部门放贷的资金来源主要是储蓄存款，基本上属于短期存款，而住房按揭贷款期限一般较长，因此银行就存在着以短期资金负担长期贷款的风险，即流动性风险。另外，银行在办理商品房预售按揭贷款中，由于程序复杂，在自身操作上也存在许多风险，主要有个人征信风险、贷款审批条件难以落实的风险和贷后管理风险。（四）政策及法律风险
1.政策风险
一方面，我国房地产并非完全受到供求关系的调控，其繁荣与萎缩很大程度上依赖于国家政策。由于国家政策的不可预见性，银行承担了很大放贷风险。另一方面，我国房地产金融体系相对简单，地产金融参与者相对单一。目前我国房地产企业及城市居民购买住房的融资途径主要是依靠银行贷款，这种单一金融地产机制，使各商业银行承受着来自于商品房开发供应链两端的风险压力。
2.法律风险
2002年6月1日，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》，明确规定了建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。该司法解释的出台，使银行抵押权的优先受偿受到限制。四、按揭贷款法律风险的防范
（一）建立完善的个人信用制度，加强对申请人的核查工作
对于申请人的资信情况，银行不能依赖于开发商的提供。应当针对借款人建立一套科学完整的资料收集和审核体系。在提供按揭贷款之前，要详细了解借款人的个人信用情况、收入来源，对其财产状况、付款能力等信用状况进行调查、分析和客观评估，特别注意持续还贷能力。
建立个人信用体系，就要在各金融机构内部建立信息资源库，利用信息共享平台，减少信息互通的阻碍。尽快在全国范围内实施各商业银行个人信用档案联网，实现信息的共享。还应通过法律手段维护个人信用系统的正常运行，制定相关法律法规，对违背诚信原则的个人给予严厉惩罚，使个人违约成本大于違约收益，降低个人住房贷款的违约风险。（二）强化对开发商的审查和监管
1.对开发商的资信审查
开发商是否依法设立，是否具有相应的资质和等级，公司的注册资金是否到位，这些看似简单的审查直接影响到贷款发放的安全性。 2.对开发项目的审查
审查核实开发项目是否按照法律程序报批、登记备案，是否履行完整法律手续。要求开发商提供按揭项目的设计，跟踪项目开发资金情况、商品房预售业绩情况以及开发项目的工程进度等。
3.增加开发商的担保责任
基于商品房预售按揭贷款中，按揭房产抵押的特殊性，为了保障贷款回收。银行應当要求增加开发商的保证责任，要求其保证将《房屋产权证》和《土地使用证》交给银行，并且在借款人不能还款的时候承担代位清偿责任。（三）加强银行内部监管
银行应当建立一套科学评估贷款行为的风险监控体系，以保证按揭贷款的良性运作，具体做到：
1.科学评估被抵押房产
为了合理确定按揭贷款的比例，银行自身应该建立一套科学评估体系，对预售商品房进行科学评估，严禁价格高估，降低抵押房屋所含的债务成分。
2.严格审核贷款手续
借款合同和抵押合同是保全资产的重要法律依据。在签订借款合同时，一定要严格审核合同条款，对于应当登记备案的，要履行相应法律手续，做到合法有效。
3.实时监控借款人的还款情况
即使是逾期时间较短的贷款，也应集中精力催收，以及时发现风险，制定相应策略。（四）引入新的保险机制
由于商业银行一般难以掌握借款者个人的健康状况和偿还能力的变化可能带来的经营风险。因此应进一步研究房贷保险问题，充分发挥房贷保险的风险分担职能，开发新的险种以降低银行贷款风险，促进房地产业发展。例如,荷兰的“购房者人寿保险”，其核心是要求购房者购买相应年限和金额的人寿保险作为一种担保。购房者支付首期房价之后，每月仅需支付贷款的利息，人寿保险期满后，用保险金还剩余本金。（五）完善相关法律法规
首先，应完善担保法，规范抵押担保制度，保证抵押合同的有效性，使抵押权人合法处分抵押房产得到保障。其次，可以制定期房按揭贷款的专门法规，明确规定按揭当事人的权利义务，保障各方利益的均衡和有效实现。最后，要普及房产买卖中的预告登记制度，防止因有些开发商的“一物二卖”行为给购房者带来的巨大损失。
参考文献：
［1］宾爱奇.商业银行信贷法律风险精细［M］.中国金融出版社，2008.
［2］蔡耀忠.中国房地产法研究［M］.法律出版社，2002.
［3］王耀明.银行法律实务报告（第一卷）［M］.法律出版社，2006.
［4］雷兰.商品房预售法律问题研究［M］.知识产权出版社，2007.
［5］刘士余.切实加强商业性房地产信贷管理［J］.中国金融，2008（1）.
［6］许和进.论住房按揭［J］.当代法学，2009（2）.
［7］胡星鹏.按揭贷款中银行风险的法律控制——来自次贷危机的启示［J］.法学之窗，2010（4）.
［8］张少琦.我国假按揭的法律分析［J］.知识经济，2010（6）.
［9］王涌泉.住房按揭法律问题研究［DB/OL］.http://www.law-lib.com，2012-6-6.
［10］中国人民银行.2010中国房地产金融报告［DB/OL］.http://finace.sina.com.cn，2012-6-6.