随着我国市场经济的发展和所有制结构多元化的不断推进，传统意义上的纯国有单位大量改制，国有资本与民间资本共同投资组建公司、企业或其他社会团体，已经作为一种符合社会发展趋势的合作方式大行其道。与之共生的，是近年来此类非纯国有单位人员利用职务之便进行经济犯罪的高发，然而，对于实践中出现的这种非国有单位人员的职务犯罪应当如何定性和处理，在司法实务中存在着大量的争议。
　　一、非纯国有单位的概念与性质认定
　　笔者认为，涉及国家资本的单位可分为三个层次，一是纯国有单位，包括机关法人、全民事业单位、国有独资企业等，这些单位开办和运行的权力、资金全部为国家赋予。二是国家资本居于控制地位的单位，包括国有绝对控股、相对控股的公司、企业、民办事业单位。这类单位中国家资本或因持股比例，或根据协议规定，由国家拥有实际控制权。三是国家部分参与单位，是指具有部分国家资本金或国家部分参与，但国家不具备控制权的单位。在此基础上，目前对非纯国有单位的概念认定存在两方面问题。
　　首先，是对非纯国有单位性质区分过于简单，集中体现在对国家控制单位和国家参与单位简单而不考虑实际情况的一刀切。我国现今社会的现状是，绝大多数国有控股企业尤其是国有垄断性股份制企业，掌握着国家的经济命脉，国家对这些企业的监督控制的力度并不亚于纯国有资本企业，国家绝对控股的地位短时间内不会改变，国家对其控制力远强于一般的竞争性纯国有资本企业。
　　其次，是对非纯国有单位控制权复杂性认识不够。非纯国有单位因其设立方式的不同决定了经营管理形式的不一样。如国有控股企业可以通过发起方式设立，也可以通过募集方式设立，以募集设立的国有控股公司，其主体还是原国有企业、向社会募集的只是少数流通股，持股人甚至没有表决权，公司的经营管理活动实际上仍掌握在原国有企业手中。如此说来，非纯国有单位的控制权是很复杂的一个问题，由此必然导致此类单位人员身份的复杂性。
　　二、非纯国有单位人员职务犯罪查处现状
　　我国刑法规定的职务犯罪按单位性质的不同分为国有单位和非国有单位两种形式。在对职务犯罪的查处过程中，最主要的也是最难的就是确定犯罪主体是否是“国家工作人员” 的问题。
　　根据相关司法解释，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。也就是说，对于国有控股、参股企业等非纯国有单位，其工作人员除受到国有单位委派，均不属于国家工作人员。
　　实际查办非纯国有单位的职务犯罪中，由于从理论上说，国有单位经过改制，掺杂进其他所有制之后，因其犯罪主体主要是非国家工作人员，对其职务犯罪侦查应当以公安机关为主，检察机关的侦查管辖只是例外，但实践中，公安机关所办理的该类职务犯罪案件数量多年来维持在较低水平，大量的非国家工作人员职务犯罪，依然由检察机关作为侦查主体办理，导致检察机关办案的“名不正言不顺”，容易引起管辖权争议。这样的情况也跟当前国有控股单位管理运营的现状并不适合，随着近年来强调公有制实现形式的多样化，大量原国有单位都在通过公司制改造而成为国有控股、参股的股份制单位，纯粹意义上的国有单位基本已消亡，随之而来的是大量非国家工作人员职务犯罪的滋生。现行刑法把犯罪的主体限于纯国有单位的人员，而在当前的国有控股、参股的非纯国有单位中，这类犯罪也已大量地存在着并且严重侵蚀着国有资产及其安全运作，“非纯国有”已经成为一些犯罪分子减轻乃至逃避法律惩罚的护身符。
　　三、对非纯国有单位性质及工作人员身份的思考
　　涉及国有单位人员的职务犯罪，从刑法理论上分析，侵犯的是国家公职人员廉洁性和公共财产权的双重客体，从目前的司法现状来看，将众多国有资本具有绝对话语权的非纯国有单位中绝大多数高级管理人员排除在国家工作人员范畴之外，导致对该类犯罪的查处不力，违背了现阶段的中国国情，加深了人民群众对腐败程度的观感，对社会公平正义也产生了不良后果。基于此，我们确有必要对非纯国有单位性质及工作人员主体身份进行重新认定。
　　一是摈弃纯国有和非纯国有单位的简单划分。随着纯粹意义上的国有单位的逐渐减少，取而代之各种形式的国有控股、参股单位出现。我们应当摒弃纯国有和非纯国有单位的简单划分，取而代之的是国有出资企业，在涉及主体身份判断前，不再对单位性质进行先行界定。
　　二是认定主体身份不再拘泥于委派，多年来的实践表明，关于委派的定义并不能从根本上解决问题。从目前市场主体的运作实践看，众多国有控股单位、企业中的委派通常只发生在总公司的管理层，而国有控股公司的绝大部分其他管理人员，均由本单位重新任命或聘任，不属于受国有单位委派从事公务，但这些人控制着绝大部分国有财产，其职务犯罪行为同样侵犯公职人员的廉洁性和国有资产。
　　三是坚持“公务说”的最终界定原则。若干年前，我国刑法理论界对国家工作人员的范围曾经存在身份论与公务论的争议，然而通过一系列立法、司法解释的颁布，是否从事公务已经成为了司法实践中判断主体性质的本质和最终标准，然而，由于长期以来的争论的影响，在以往的司法解释中，对于非纯国有单位中人员主体性质的界定，实务界仍然存在问题和疑虑。对此，最新解释再次强调了从事公务是国家工作人员认定的必要条件。
　　四、结语
　　非纯国有单位理论上属于非国有单位，但它与作为其股东或参与者的国有企业、事业单位以及国家机关之间有着千丝万缕的联系，这种联系决定了司法机关在查办其发生的职务犯罪的时候，不能简单地将它视为非国有企业的职务犯罪。无视或割裂了两者之间的联系，客观上必然导致对国有控股企业等单位中职务犯罪查处不力和刑法保护国有资产的目的落空的不良趋势。笔者认为，从法的本质和法的现象之间的关系看，法的本质更具有决定性作用，刑法规范的客体较主体更重要，为了保护刑法所要保护的客体，对犯罪主体进行一定程度上的扩大，符合立法者的价值追求，更是符合中国国情和惩治腐败的必然需求。
　　作者简介：
　　陈翔，南京大学法学院。